Megjelent a Magángyógyszerészek Országos Szövetségének havilapjában, a GYÓGYSZERTÁR címû folyóirat 2005. januári számában (IV. évfolyam 1. szám 26-28. oldal)
A közelmúltban az Országos Munkabiztonsági és Munkaügyi Fõfelügyelõség területi szervei olyan országos kiterjedésû, a gyógyszertárak mûködését – ezen belül is különösen a gyógyszerészek helyettesítését – vizsgáló célellenõrzéseket hajtottak végre, melyek kapcsán ugyancsak idõszerû lehet a hatósági jogalkalmazói és jogkeresõ jogászi-gyógyszerészi egységes álláspont kialakítása a helyettesítõ gyógyszerész munkakörben dolgozók foglalkoztatására létesített munkaviszony, a vállalkozási vagy megbízási jogviszony elhatárolása kérdésében. A Felügyelõség ugyanis kivétel nélkül munkaviszonnyá minõsítette a személyi joggal rendelkezõ gyógyszerész, vagy a gyógyszertárat üzemeltetõ gazdasági társaság és a helyettesítõ gyógyszerész által kötött megbízási-vállalkozási szerzõdést, méghozzá minden esetben a felek látható akarata ellenére.
Érthetõ lehet persze az állami fellépés igénye is, a Felügyelõségnek ugyanis kötelessége a hátrányosan kényszer-vállalkozás keretében foglalkoztatott munkavállalók érdekvédelme, vonatkozásukban a visszásságok feltárása, azonban az érintett szakemberek, és a gyógyszerésztársadalom általam megismert véleménye egyértelmûen azt jelezte, hogy a Felügyelõség határozatai alaptalanul minõsítették a foglalkoztatási jogviszonyt munkaviszonyként, a felek ügyleti akarata ugyanis lazább, megbízási-vállalkozási jogviszony létrehozására irányult. Ezen konkrét és országos ellenõrzés kapcsán felvetõdött tehát az érintettekben a jogászok által megválaszolandó kérdés, vajon mely sarokpontok és milyen metodika alapján lehet szétválasztani ezt a két jogviszonyt, mely ismérvek alapján különböztethetõ meg a munkaviszony a vállalkozási, és a vele rokon megbízási jogviszonytól, vagyis a szerzõdések értelmezése során mely tartalmi elemeknek kell utalniuk az ügylet lényegére, mely tartalmi elemek alkalmasak az elhatárolásra, és melyek nem.
Ebben a tárgykörben már számos kiváló cikk jelent meg a Gyógyszertár címû folyóirat legutóbbi számaiban Dr. Borsy János ügyvéd kollegám tollából, melyek iránymutatásul szolgálhatnak a fenti felvetés megoldásához, és mint vitaindító cikkhez, cikksorozathoz kívánok álláspontomat lentebb kifejtve csatlakozni.
A Felügyelõség – tankönyvszerûen – alapvetõen a következõ sarkalatos ismérvek alapján határolja el egymástól a foglalkoztatási jogviszonyok között a munkaviszonyt a megbízási (vállalkozási) jogviszonytól:
a tevékenység végzésének helyét meghatározni jogosult személye;
tevékenység végzésének idejének meghatározására jogosult személye;
utasítási jog gyakorlójának személye;
ellenõrzésre jogosult személye;
e jogosítványok terjedelme úgy mélységében, mint gyakorlását tekintve idõbeli rendszerességében;
személyes munkavégzés kötelezettségének fennállta;
tevékenység végzéséhez szükséges eszközök tulajdona;
tevékenységért járó ellenérték meghatározásának módja;
felek korábbi üzleti kapcsolata.
Nem vizsgálja azonban a Felügyelõség az alábbiakat:
a munkához való jog érvényesülése;
a kárfelelõsség kérdése;
többes gyógyszerészi munkaviszony tilalma;
gyógyszerészek speciális szabadfoglalkozású tevékenysége;
egyes, a gyógyszerészekre vonatkozó, utaló jogszabályokban lefektetett jogalkotói szándék,
holott ezek figyelembevétele a kérdés megválaszolásához nélkülözhetetlen.
%%%
A Munka Törvénykönyvének (Mt.) 103. § (1) bekezdés a./ pontja értelmében a munkavállaló a munkáltató által elõírt helyen és idõben köteles munkára képes állapotban megjelenni, és a munkaidejét munkában tölteni, vagy a munkakör jellegének megfelelõen a munkáltató rendelkezésére állni. Ezzel párhuzamosan a Polgári Törvénykönyv (Ptk.) nem munkaviszony jellegû tevékenységek végzését szabályozó 474. §-ának (2) bekezdése szerint a megbízott a megbízó utasításai szerint kell ellássa a rábízott feladatot, sõt a vállalkozási jogviszony tekintetében a 393. § (1) bekezdése kifejezetten arra az esetre nézve állapít meg a feleknek kötelezettségeket, mikor a feladat jellegébõl fakadóan a vállalkozó a tevékenység végzésére a megbízó telephelyén köteles. Megállapíthatjuk tehát, hogy a tevékenység végzésének helyét meghatározni jogosult személynek vizsgálata és meghatározása nem lehet alkalmas ismérv a munkaviszony és a megbízási (vállalkozási) jogviszony elhatárolásához, hiszen mindkét jogi konstrukcióban törvény adta joga és lehetõsége van úgy a munkáltatónak, mint a megrendelõ-megbízónak, hogy a tevékenység végzésének helyét kijelölje, és attól eltérést ne engedjen. Míg mindez egyértelmû a munkaviszony esetén, addig gondoljunk csupán egy építkezésre, ahol az építési vállalkozónak nyilván nem áll módjában a házat az építtetõ által megjelölt telken kívülre felépíteni.
A gyógyszerészek esete sem különbözik ettõl, hiszen a gyógyszertárak létesítésérõl és mûködésük egyes szabályairól szóló 1994. évi LIV. törvény (Gyttv.), valamint a gyógyszertárak mûködési , szolgálati és nyitvatartási rendjérõl szóló 15/1997. (VI. 20.) NM rendelet (GyR.) a közforgalmú gyógyszertárak és fiókgyógyszertárak alapítása és mûködtetése tárgyában leegyszerûsítve akként rendelkezik, hogy gyógyszertár csak az ÁNTSZ által engedélyezett telephelyen és ezen hatóság által meghatározott nyitvatartási, valamint kijelölt ügyeleti idõben üzemelhet, úgy, hogy egészségügyi alapellátás keretébe tartozó szolgáltatást nyújtva az adott helyen és idõben üzemelni is köteles (Gyttv. 10. §, GyR. 17. §).
A Ptk. 200. § (1) bekezdése értelmében a felek a szerzõdés tartalmát szabadon határozzák meg, vagyis maguk döntik el, hogy a helyettesítõi gyógyszerészi feladatok ellátására munkaszerzõdést, vagy megbízási (vállalkozási) szerzõdést kötnek. Figyelemmel kell lenni természetesen az Mt. 75/A. § (1-2) bekezdésére is, mely szerint tevékenység végzésére irányuló jogviszonyok esetén a szerzõdéstípus megválasztása nem irányulhat a munkavállaló jogos érdekeinek védelmét biztosító rendelkezések érvényesülésének korlátozására, illetve csorbítására. A szerzõdési szabadság fentebb írt korlátja a Ptk. 200. § (2) bekezdése is, mely tiltja azt, hogy egy megállapodás jogszabályba ütközzék, az abban foglalt rendelkezésektõl eltérõ legyen. Eszerint tehát a felek szabadon döntenek abban a kérdésben, hogy a helyettesítést vállalkozási, megbízási, vagy munkaviszony keretében lássák el, a helyettesítés részletes feltételeire vonatkozóan azonban nem térhetnek el a Gyttv. normái alapján kiadott azon ÁNTSZ határozattól, mely a tevékenység végzésének helyét és idejét meghatározza. Figyelembe véve azt is, hogy a Gyttv. 38. §-a szerint a közforgalmú gyógyszertárból gyógyszert csak gyógyszerész szolgáltathat ki, a helyettesítésben megállapodó felek így egyáltalán nem határozhatják meg azt, hogy egy tágabb idõintervallumon (példának okáért egy szabadságolási héten) belül naponta mikortól meddig kell a helyettesítési tevékenységet ellátni, azt pedig egyáltalán nem határozhatják meg, hogy hol, a szerzõdés ezen tartalmi elemei ugyanis jogszabály és ennek alapján kiadott egyedi hatósági engedély által meghatározottak, e körben a felek szerzõdési szabadsága nem érvényesül (v. ö.: Ptk. 226. § (1) bekezdés).
Az elhatárolási ismérvek közül tehát ki kell zárnunk a munkavégzés helyének és idejének meghatározására jogosult személyét, tekintve, hogy a felek szerzõdési szabadsága e körben csupán annak a kérdésnek eldöntésére korlátozódik, hogy az adott lokális és temporális feltételekkel megkössék-e a szerzõdést, vagy sem.
Ugyancsak nem lehet alkalmas ismérv az utasítási-ellenõrzési jog gyakorlója személyének meghatározása, hiszen sem a munkaviszony keretében foglalkoztatott, sem pedig a vállalkozó, vagy megbízott helyettesítõ gyógyszerész vonatkozásában nem a munkáltató/megbízó határozza meg a munkaköri tevékenységet, azt ugyanis az egészségügyi (gyógyszerészi) alapellátásról szóló jogszabályok (egészségügyrõl szóló 1997. évi CLVI tv. – Eütv. -, Gyttv., GyR.) igen alaposan, és részletesen szabályozzák, melyek közül külön is említést érdemel a gyógyszerészi magántevékenység gyakorlásáról szóló 9/1990. (III. 28.) SZEM rendelet (GyMR). E jogszabályok részletesen és tételesen rögzítik a gyógyszerész feladatait, az általa készíthetõ (magisztrális) és forgalmazható gyógyszerek, valamint gyógyászati segédeszközök körét, a tevékenység végzéséhez szükséges eszközöket és ezek minimális darabszámát, a gyógyszerészi magántevékenység folytatásához használható helység négyzetméterben kifejezett minimális alapterületét, a készletnyilvántartás és a tevékenység dokumentálásának szabályait, stb.
A (túl)szabályozottság szemléltetésére leginkább annak a kötelezettségnek a megemlítése alkalmas, hogy a gyógyszerek gyógyszertári állványedényekbe történõ betöltésérõl (impleálásáról) is külön – a megyei/fõvárosi tisztifõgyógyszerész által hitelesített – impleálási naplót kell vezetni. Mindezek alapján felvetõdik a kérdés, hogy a foglalkoztató (munkáltató/megbízó) vajon milyen mélységig gyakorolhatja utasítási és ellenõrzési jogát egy olyan jogviszonyban, ahol az utasításokat jogszabályok tartalmazzák? Nyilvánvalóan erõtlen a foglalkoztató utasítási joga, hiszen az “utasított” helyettesítõ gyógyszerész nem a foglalkoztató elõírásainak eleget téve látja el feladatát, hanem saját szakmája, hivatása szakmai szabályainak és a jogszabályoknak megfelelõen jár el, a foglalkoztató utasítási joga pedig olyan szûk spektrumúra szûkül, hogy nem jellemzi a jogviszonyt.
%%%
Párhuzamot vélek felfedezni a gyógyszerészi társadalom és az ügyvédi kar tevékenysége között a gyógyszerészi helyettesítés és a társas ügyintézés kérdésében. A büntetõeljárásról szóló 1998. évi XIX. törvény (Be.) is említést tesz az ún. “vezetõ védõ”-rõl, aki mintegy jogosult a többes védõi gárda irányítására, munkájának koordinálására (utasítási jog), és nézetkülönbségek esetén azok feloldására, továbbá etikai kötelessége is felügyelni a csapat munkáját (ellenõrzés) – Be. 44 § (3) bek., 314. § (2) bek.. Egy több éves, egész embert kívánó monstre-per kapcsán sem mondhatjuk azonban – és nem állapíthatja meg a Felügyelõség sem – hogy a vezetõ védõ technikai, munkaszervezési utasításait követõ, de attól teljesen független “beosztott védõ” nem önálló ügyvédként, hanem alkalmazott ügyvédként, munkaviszony keretében tevékenykedik, még akkor sem, ha esetlegesen honoráriumát a vezetõ védõ munkadíjának terhére, és a vezetõ védõtõl kapja, mivel – példának okáért mint szakjogászt – a terhelt elõzetes jóváhagyásával annak érdekében vonta be az ügybe. Mondhatjuk persze, hogy az ügyvédségrõl szóló 1998. évi XI. törvény szerint ügyvéd szabadfoglalkozású, aki nem állhat munkaviszonyban (Üt. 6. § (1) bek. a./ pont), azonban tudnunk kell, hogy a jogalkotó a gyógyszerészeket is ugyanilyen szabadfoglalkozásúaknak tekinti (az egészségügyi tevékenység végzésének egyes kérdéseirõl szóló 2003. évi LXXXIV. törvény – Ettv. – 8-9. §-ai).
A Gyttv. 32. §-a szerint a gyógyszertár vezetõje – értve ez alatt a helyettes gyógyszerészt is – az általa vezetett közforgalmú gyógyszertárhoz tartozó fiókgyógyszertár kivételével – csak egy közforgalmú gyógyszertárat vezethet, más gyógyszertárban munkaviszonyt, vagy közalkalmazotti jogviszonyt nem létesíthet. Egy példát felhozva: a gyógyszerész, aki délelõttönként napi négy órás munkarendben (többre nincs igény a munkáltató részérõl), munkaviszony keretében Nagyváros patikáját vezeti, nem léphet munkaviszonyba Kisváros patikájában, mivel a második munkaszerzõdése jogszabályba ütközõ, és így semmis lenne (Ptk. 200. § (2) bek.). Nevezett gyógyszerésznek azonban a munkához, és a társadalombiztosítási ellátások teljes körû igénybevételéhez való alkotmányos joga (Alkotmány 70/B. §, 70/D. §, 70/E. §) sérül, ha nem dolgozhat napi nyolc órában, így egyéni vállalkozóként – a szükséges hatósági engedélyek beszerzése után – elhelyezkedik Kisvárosban délutáni négyórás munkarendben megbízási/vállalkozási jogviszony keretében. Ugyanazt a munkát végzi mindkét helyen, ugyanúgy más telephelyén, más által kijelölt idõben, más eszközeivel, azonban a második jogviszony, mely a munkaviszonytól semmiben sem különbözik, már nem minõsíthetõ munkaviszonynak.
Érthetõ persze a jogalkotó szándéka, a többes munkaviszony tilalmazásával a többes alávetettséget kívánta elkerülni, mert míg munkavállalóként a gyógyszerész túlmunkára kötelezhetõ (rendkívüli, és elõre nem látott ügyelet), addig vállalkozóként, megbízottként nem. Mindez azonban egyértelmûen igazolja azt a tényt, hogy a más patikájában, más által meghatározott nyitvatartási idõben, más eszközeivel, más árukészletével végzett magángyógyszerészi tevékenység nem csak munkaviszony, hanem polgári jogi (vállalkozási, megbízási) jogviszony keretében is végezhetõ.
Itt kell utalni az Ettv. fentebb már hivatkozott 8-9 §-aira, melyek szerint az egészségügyi dolgozónak minõsülõ gyógyszerész “jogosult bármely egészségügyi szolgáltatónál megbízási szerzõdés alapján (sic!) a szakmai kompetenciájába tartozó egészségügyi tevékenység ellátására (…) A megbízási szerzõdésben rögzíteni kell a feladatok pontos megnevezését, a tárgyi feltételek biztosításának módját (…)”, melyek tehát a foglalkoztató részérõl is rendelkezésre bocsáthatók, anélkül, hogy emiatt a körülmény miatt a megbízási jogviszonyt munkaviszonnyá minõsíthetné a hatóság.
Nem hagyható figyelmen kívül a kárfelelõsség kérdése sem, mert míg a munkavállaló gondatlan károkozásáért az Mt 167. § (1) bekezdése alapján egyhavi átlagkeresetének ötven százalékával felel, addig a megbízási jogviszonyban tevékenykedõ helyettesítõ gyógyszerész teljes mértékben, kötelezõ felelõsségbiztosítása segítségével (GyMR. 3. § (3) bek.), tekintve, hogy – például a lejárt szavatosságú gyógyszerrel ellátott – beteg közvetlenül a foglalkoztató egészségügyi szolgáltatóval szemben terjesztheti elõ kárigényét (Ettv. 19/A. §).
Mindezek alapján indokolatlan és súlyosan méltánytalan a foglalkoztató, és a helyettes gyógyszerész közötti laza, önálló felelõsség mellett végzett tevékenység folytatására irányuló megbízási jogviszony munkaviszonnyá minõsítése, ha a Felügyelõség ezen aktusa a felek tényleges akaratával, gazdasági érdekével és még saját expressis verbis szerzõdésértelmezésükkel is ellentétes.
- * * * *
A fentebb már hivatkozott, a gyógyszerészi társadalmat érintõ jogszabályokban fellelhetõ személyi és tárgyi követelmények, elõírások, a sokrétû, szinte minden gyógyszerészi cselekvõségre és mûködési körülményre, vagy ezek változtatására kiterjedõ hatósági (ÁNTSZ) engedélyeztetési kényszer mind egy túlszabályozott gyógyszerészi hivatásrendre hívja fel a figyelmet. Ezzel ellenben nem állíthatjuk, hogy az erõs szakmai és jogi szabályozás e téren ne lenne általánosan elvárható követelmény, hiszen az emberi élet és az egészség a leginkább védendõ társadalmi alapérték. Azzal viszont, hogy az állam jogászi törvényalkotó apparátusa alkotmányos értékek támogatandó védelmében poroszos alapossággal szabályozza a gyógyszerészi szakmai tevékenységet, a felek szerzõdési szabadságát – mely ugyancsak védendõ alapjog – súlyos fokban korlátozza. Mindezt azonban észlelnie kell ugyanazon állam ugyancsak jogászi jogalkalmazójának, hogy ne hárítsa másodszor is a jogkeresõ gyógyszerészekre a túlszabályozottság ódiumát, és, hogy ne tüntesse fel saját jogellenes akaratukként a jogalkotó által rájuk kényszerített ügyleti tartalmat, és annak vélt vagy valós hibáját ne rója terhükre. Ne bis in idem.
