A szerzõ tavaly végzett a PPKE ÁJK-n, kriminológia tanszékre írva e témából a szakdolgozatát. Részlet a tanulmány bevezetõjébõl: “Az európai tudományos gondolkodás jellemzõje a társadalmi jelenségekkel kapcsolatosan a kategorizálás. A homoszexualitás olyan ellentmondásos társadalmi jelenség, amelynek fogalmi meghatározásánál szükségszerûen merülnek fel dichotómiák. A téma talán legjellemzõbb megközelítési módja a közügy-magánügy kettõssége… Ennek a dolgozatnak az a célja, hogy a homoszexualitás hazai büntetõjogi múltjának és jelenének bemutatásával és elemzésével – elsõsorban a Btk. 199.§ kapcsán – feltárja az e jelenség megítélésében uralkodó jellegzetességeket, azokat az elõítéletekkel terhelt, a valódi problémákat megkerülõ beidegzõdéseket, melyek nemcsak a közgondolkodásban, hanem a látszólag elõre mutató jogi gondolkodásban is fellelhetõek.”
I. Bevezetés, problémafelvetés
Az európai tudományos gondolkodás jellemzõje a társadalmi jelenségekkel kapcsolatosan a kategorizálás. A homoszexualitás olyan ellentmondásos társadalmi jelenség, amelynek fogalmi meghatározásánál szükségszerûen merülnek fel dichotómiák. A téma talán legjellemzõbb megközelítési módja a közügy-magánügy kettõssége.
Leegyszerûsített definíció szerint közügy az, amely szoros kapcsolatban van a társadalmi mechanizmussal, a társadalom funkcionálásával. Az ehhez fûzõdõ magatartásokat kell szabályozni. Ha tehát egy jelenséget közügyként értelmezünk, ez megnyitja annak társadalmi vizsgálatának lehetõségét – ideértve többek közt a társadalomtudományok és a jog általi vizsgálatot is, amely dolgozatom alapját képezi. Jogászként meggyõzõdésem, hogy e két tudományterülettel rajzolható meg legplasztikusabban valamely jelenség társadalmi megítélése. A jog persze mindennek csak egy kicsiny, ám annál lényegesebb szelete, mivel potenciálisan ez a normarendszer – különösen a büntetõjog – avatkozik be az emberek mindennapjaiba a lehetõ legközvetlenebb módon, ugyanakkor a jog olyan szabályozó eszköz, amely nemcsak megjeleníti a társadalmi hozzáállást, hanem szükséges, hogy a jövõre nézve alakítsa is azt.
Ennek a dolgozatnak az a célja, hogy a homoszexualitás hazai büntetõjogi múltjának és jelenének bemutatásával és elemzésével
- elsõsorban a Btk. 199.§ kapcsán – feltárja az e jelenség megítélésében uralkodó jellegzetességeket, azokat az elõítéletekkel terhelt, a valódi problémákat megkerülõ beidegzõdéseket, melyek nemcsak a közgondolkodásban, hanem a látszólag elõre mutató jogi gondolkodásban is fellelhetõek.
Ehhez elengedhetetlen egy megközelítõ fogalom-meghatározás, az elméleti keretek megadása.
A társadalmi jelenségek, mint kategorizálandó dolgok, ritkán csoportosíthatók egyértelmûen. Különösen a szexualitás – méginkább a homoszexualitás – kérdéskörére igaz ez, tekintve, hogy a zsidó – keresztény kultúrában mindig is “kényes”, ellentmondásos téma volt. Michel Foucault: A szexualitás története címû mûve szolgálhat kiindulópontul, amelyben elválasztja egymástól a szexualitás elfogadott formáit – vagyis a gyermeknemzés célú, monogám, heteroszexuális házasságot – és az általa “periférikus szexualitásnak” nevezett jelenségeket – nõi szexualitás, születésszabályozás, homoszexualitás.
(Tóth, 1994. 8.o.) Ez utóbbi tartozott a XVII. századtól a közszférába, hiszen ezeket a területeket szabályozták, és részben szabályozzák a mai napig, hol tiltással, hol ellenõrzés alá vonással. Egyedül a “felügyelet” intenzitása az, ami az évszázadok során változott, korántsem lineárisan, hanem egyéb társadalmi tényezõktõl, gazdaságtól, egészségügytõl, közhangulattól befolyásolva, periodikusan.
A XX. század és az úgynevezett megengedõ társadalom felé közelítve a szexualitás mindinkább magánüggyé vált, a homoszexualitás azonban továbbra is közügy maradt a szélesebb társadalom számára. Jól példázza ezt egy 1991-es reprezentatív felmérés, amely szerint a megkérdezettek 75%-a tekintette a homoszexualitást olyan kérdésnek, amihez a társadalomnak valahogy viszonyulnia kell, leginkább szabályozni. (Tóth, 1994. 34.o)
A tudományos élet a XIX. századtól kezdte felfedezni a kérdést. Ahhoz azonban, hogy érdemben foglalkozhasson vele mindenekelõtt meg kellett nevezni, tudatosítani kellett létezését, mint társadalmi kategóriát. Ez természetesen nem volt lehetséges mindaddig, amíg a homoszexualitást tabuként kezelték, illetve amíg mindössze nemi tevékenységre szûkítették. A homoszexualitás kifejezés egy magyar származású német orvos, Karl Maria Benkert alias Kertbeny Károly 1869-ben megjelent politikai cikke nyomán honosodott meg. Korábban a “szodómia” volt használatos, bár ez átfogó elnevezés volt, lévén, hogy más, az általánostól eltérõ szexuális gyakorlatot is illettek vele. Amit ma homoszexualitásnak nevezünk lényegében névtelen, bár jól körülírt magatartás volt, tudatos alany, vagyis önmagát ilyenként definiáló egyén nélkül. A szodómia elkövetõje ezért csak jogalany lehetett, és csak a mai elnevezés megjelenésével kezdték a homoszexuálisokat egy sajátos beállítottságú embertípusnak tekinteni, (Takács, 1998. 206. o.) a homo-szexualitást magát pedig valódi társadalmi kategóriának.
Az elnevezés tehát adott. A tudományos vizsgálódás területei pedig együtt változnak társadalmi megjelölésével: egy szintén 1991-es felmérésben öt válaszlehetõséget kínáltak a megkérdezetteknek a homoszexualitással kapcsolatban: bûn, betegség, norma-szegés, magánügy, alapvetõ emberi jog. (Tóth, 1994. 102. o.) A legtöbben normaszegésként értékelték, de a jelen gondolatmenetben fontosabbnak tûnik a felkínált válaszok köre: az elsõ három csoport az, amely alapján a homoszexualitás a közügyekhez tartozhat, s mint ilyen a különbözõ tudományos vizsgálódások tárgya lehet. A felsorolás kronológiailag is érzékelteti a tudományos állásfoglalás változásait: a bûnként való meghatározás szerint a teológia, azt követõen a pszichológia, majd a szociológia látókörébe került normaszegéskénti, azaz devianciakénti megítélésével. Amennyiben magánügyként, vagy alapvetõ jogként tartanánk számon, az valószínûleg megszüntetné az iránta való tudományos érdeklõdést is, és a homoszexualitás dokumentálásának társadalmi kényszerét (Takács, 1998. 221. o.), vagyis a tudományos vizsgálódások kiindulópontjára hatással van a szélesebb társadalmi felfogás.
%%%
II. Történeti áttekintés
A homoszexualitás jogi és társadalmi értékelése az egyes kultúrákban és korokban jelentõs különbségeket mutat. Közismert, hogy az ókori görögök nem tiltották, sõt éppoly természetesnek találták, mint a heteroszexualitást. Ennek okát Christie Davies: Szexuális tabuk és társadalmi határok címû tanulmányában a következõkkel magyarázza: általánosságban megállapítja, hogy a szexualitással kapcsolatos tabuk – ideértve a homoszexualitásra vonatkozóakat is – azért léteznek az egyes civilizációkban, mert ezek a társadalmak így akarják fenntartani erõs etnikai, vallási vagy intézményi határaikat.(Tóth, 1994 151. o.)
A görögök azonban nem rendelkeztek ilyen szilárd etnikai, vallási határokkal. Társadalmi határaik inkább nyelvi és kulturális határok voltak, amelyeket bárki könnyedén magáévá tehetett, és ezzel göröggé válhatott. A városállamok közti területi határok is könnyen átjárhatók, bár némileg kétértelmûek is voltak, hiszen az állandó lakosok közül sokan görögnek tartották magukat annak ellenére, hogy csak az idegenek jogállásával bírtak. Vallásuk sem volt eléggé egységes, dogmatikus és kizárólagos, hogy ez indokolta volna egy szigorú tiltás-rendszer megalkotását, valamint nem létezett olyan vallási intézményük sem, amely kellõen tekintélyes lett volna ezek betartatásához.
A görögök tehát “mindaddig megtûrték a legtöbb szexuális tevékenységet, amíg az nem veszélyeztette a család fennmaradását”. (Tóth, 1994. 158. o.)
A keresztény középkorban Isten és a természet elleni legsúlyosabb bûnök közé tartozott, Konsztantinusz császár halállal büntette. A keresztény erkölcs és jog szerint a legfõbb erénynek, a világi örömökrõl való lemondásnak tehetõ egyetlen kompromisszum a reproduktív szexualitás monogám házasságban. A homoszexualitás így természetellenes és haszontalan.
Érdekes módon Nyugat-Európában csak a XII. századtól lángolt fel igazán a homoszexuális-ellenesség. 1179-ben a III. lateráni zsinat hivatalosan is elítélte az ilyen magatartást, melyet a világi törvények 1250 és 1300 között oly módon erõsítettek meg, hogy az addig Európa túlnyomó részén teljesen törvényesnek számító tevékenységbõl olyanná vált, amelyért halálbüntetés is kiszabható volt.
A fenti elmélet szerint az ezidõtájt meglévõ határok, a keresztények és a szomszédos pogányok között, a klerikusok és a laikusok között, a hithû egyháztagok és a másként gondolkodó eretnekek között minden korábbinál kétségbeesettebben õrzötté váltak. (Tóth, 1994. 162. o.) Fontossá vált a papi hierarchia rendjének fenntartása is egy immár központosított egyházszervezetben. Mindezek idézték elõ a vallási intolerancia erõsödését, a papi cölibátus érvényesítését és szinte magától értetõdõen az olyan szexuális magatartásokkal szembeni türelmetlenséget, amelyek lebontották az olyan természetes kategóriák közti határokat, mint például a férfi és nõ. A szexuális tabukat kitermelõ és leginkább fenntartó intézmények, mint amilyen az egyház is, a legszigorúbban igyekezett megerõsíteni a határokat többek közt a klérus és a kívülállók között, valamint a különbözõ rangú papi személyek között, mivel ezek egybeestek a nemek közti határokkal, lévén, hogy pap csak férfi lehetett. Ezért nagyon is valóságos lehet az, hogy a homoszexuális kapcsolatok veszélyeztették ezeket az egyházi szervezet centralizáltságát és hierarchiáját biztosító társadalmi határokat.
A következõ figyelemre méltó idõszak a XIX. század: 1871-tõl, az egységes Német Birodalom megalakulásának évétõl, a büntetõ törvénykönyv 5 évig terjedõ szabadságvesztéssel sújtotta a férfiak közti homo-szexuális kapcsolatot. Fernandez szerint az állami központosítás és a homoszexuálisok elnyomása mindig egybeesik, ugyanis “minden hatalom úgy mutatja meg az erejét, hogy elõször a marginális elemektõl szabadul meg”. ( Fernandez, 1994. 236. o.)
Dél- Európában, ahol kulturális elõzményei is voltak az azonos nemûek közötti szexualitásnak – gondoljunk a Római Birodalomra – a jogi megítélés enyhébb volt, már 1810-ben eltörölte a Code Pénal a homoszexualitás büntetését.
A diktatórikus hatalmak általában fokozottan ellenségesen és támadólag viszonyulnak mindenféle mássághoz (szigorú társadalmi határaik és intézményi hierarchiájuk megszilárdítása és fenntartása érdekében). Éppen ezért legalábbis meglepõ, hogy a Szovjetunióban 1934-ig nem volt bûncselekmény a homoszexualitás, a kormányzat ebben az átmeneti idõszakban az egyén szexuális szabadságát hirdette.
A II. világháború után lassan mindenütt hatályon kívül helyezték a nagykorúak közti homoszexualitásra vonatkozó büntetõ rendelkezéseket. Helyette medikalzálták, és mentális megbetegedésként tartották számon. 1973-ban aztán az Amerikai Pszichiáterek Szövetsége, majd az
Egészségügyi Világszervezet is kinyilvánította, hogy a homoszexualitás nem betegség.
%%%
III. A homoszexualitás hazai büntetõjogi megítélésének közelmúltja: 199. §
A 37/2002. (IX. 4.) AB határozat egyik legfontosabb rendelkezése a Btk. 199. §-nak megsemmisítése. Ez utóbbi váltotta ki ugyanis a legtöbb vitát. A határozat azért különösen jelentõs, mert a büntetõjog avatkozik be potenciálian a legmélyebben az emberek életébe, szankciórendszerének alkalmazása a legalapvetõbb emberi jogot, a személyes szabadságot korlátozhatja.
Magyarországon nagykorúak között a homoszexuális nemi kapcsolat 1961 óta nem bûncselekmény. Büntetõ törvényünk két passzusban foglalkozott a homoszexualitással külön. Az egyik az erõszakos természet elleni fajtalanságról szólt, melyet az Alkotmánybíróság szintén alkotmányellenesnek nyilvánított, mivel elkövetési magatartása és büntetése tekintetében megegyezik a Btk. 198. §-ban meghatározott szemérem elleni erõszakkal.
A 199. §, az ún. beleegyezési korhatár kérdéskörét érintette: “Az a 18. életévét betöltött személy, aki ennél fiatalabb azonos nemû személlyel fajtalankodik, bûntettet követ el és három évig terjedõ szabadságvesztéssel büntetendõ.”
Ha az itt meghatározott passzív alanyi kört összevetjük a megrontás bûntettének áldozati körével, akkor látható, hogy a fenti rendelkezés a 14-18. év közötti fiatalokat jelöli meg sértettként. A nagykorú elkövetõ akkor is megvalósította a bûncselekményt, ha “áldozata” beleegyezését adta, illetve, ha kifejezetten õ kezdeményezte a “fajtalankodást”, valamint ha házasságkötéssel nagykorúvá vált. A Btk. Kommentár szerint mellékes volt az is, ha a sértett már homoszexuális hajlamú, illetve nemi fejlõdése ez irányban fixálódott.
A magyar heteroszexuális fiataloknak büntetõjogunk 14 éves kortól engedélyezte az életkori megszorításoktól mentes nemi életet, ugyanez azonos nemûek esetében a 18. életévtõl volt lehetséges.
Elsõ látásra is nyilvánvalónak tûnik a hátrányos megkülönböztetés, s felmerül a kérdés, hogy vajon mi motiválta a jogalkotót e tényállás létre- hozásában.
Egy bûncselekmény megvalósulásához a doktrína szerint három feltétel együttes teljesülése szükséges: tényállásszerûség, bûnösség, társadalomra veszélyesség. Ez a magatartás a törvényhozó szerint veszélyes a társadalomra, amelyet a védett jogtárgy meghatározásával fejez ki: a nemi élet szabadsága és az ifjúság egészséges pszichoszexuális fejlõdése.
%%%
IV. Kitekintés az Európára
A vonatkozó alkotmánybírósági határozat részletesebb vizsgálata elõtt érdemes egy pillantást vetni a kérdéssel foglalkozó nemzetközi joggyakorlatra, annál is inkább, mivel a magyar határozat is figyelmet szentel neki annak hangsúlyozásával, hogy a különbözõ bírói fórumok döntései nem rónak kötelezettséget az Alkotmánybíróságra. Mégis lényegesek lehetnek a határozat jogalapjának értékelésénél.
A nemzetközi joggyakorlatban a melegek jogaival kapcsolatosan a bíróságoknak rendszerint három esettípussal kellett foglalkozniuk: a homoszexualitás büntetõjogi megítélésével, a társadalmi életben való részvétel során ért hátrányok megszüntetésével (pl. munkahelyi diszkrimináció, gyermekelhelyezés, örökbefogadás), valamint a homoszexuális párok jogi elismerésével. (Garai, 2002. 113. o.)
Az Emberi Jogok Európai Bírósága (a továbbiakban: EJEB) egy örökbefogadással, és egy gyermekelhelyezéssel kapcsolatos ügyben
(Fundamentum, 2002. 163. o.) a nemi irányultságon való megkülönböztetést a magánszféra megsértésével összefüggõ diszkriminációként kezelte (az emberi jogok és alapvetõ szabadságok védelmérõl szóló egyezmény 8. és 14. cikke alapján). A hasonló elvi alapállás és a két eset közti csekély különbség ellenére a bíróság eltérõ döntésre jutott. Philippe Fretté örökbefogadási ügyében az EJEB azt állapította meg, hogy Franciaország az örökbefogadási kérelem elutasításával nem sértette meg a homoszexuális kérelmezõ jogát arra, hogy szexuális irányultsága miatt ne részesüljön hátrányos megkülönböztetésben a magánéletére kiható hatósági döntés során. A bíróság ugyan elismerte, hogy az örökbefogadási kérelmet kizárólag Fretté szexuális orientációja miatt utasították el, kinyilvánította azonban azt is, hogy e kérdés elbírálása során az egyes államok nagyobb értékelési szabadságot élveznek, mint más diszkriminációs kérdésekben, mert az örökbefogadás terén nincs olyan egységes európai szabályozási mérce, amely támpontot adhatna az EJEB számára az ügy mérlegelésében. (Fundamentum, 2002. 164. o.)
A Da Silva-ügyben a portugál bíróság tagadta meg egy meleg apától felügyeleti jogát a gyermek érdekére hivatkozva, amikor a bírák által is elismerten nem fért kétség a férfi gyermeknevelésre való alkalmasságához. (Fundamentum, 2002. 164. o.) Az EJEB megállapította, hogy a portugál bíróság megsértette az egyezmény 8. cikkét a 14. cikkel összefüggésben, amikor a gyermekelhelyezésnél felmerülõ tényezõk közül (pl. mindkét szülõnek a nevelésre való alkalmassága) kizárólag az apa szexuális orientációját vette figyelembe.
Közvetlenebbül érinti a magyar alkotmánybíróság döntését – miként azt a határozat is kiemeli – a Sutherland-ügy, amely a beleegyezési korhatár homoszexuális férfiakra nézve magasabb mivoltát az egyezmény 8. és 14. cikkébe ütközõnek találta. (Garai, 2002. 114. o.)
Az Európai Unió szabályozásában kiemelkedik az 1999. május 1-én hatályba lépett Amszterdami Szerzõdés, amely mérföldkõ a homoszexuálisok jogai szempontjából. A 13. cikkely megfogalmazása szerint:
“A Tanács a Bizottság javaslatára egyhangúlag cselekedve és az Európai Parlamenttel való konzultáció után, megteheti a megfelelõ lépéseket, hogy megtiltsa a nemi-, a faji- vagy etnikai eredet, a vallás vagy hit, a fogyatékosság, a kor vagy a szexuális orientáció alapján való diszkriminációt.”
A cikkely jelentõségét az adja, hogy elõször utal a Szerzõdés a szexuális orientációra, mint a diszkrimináció egyik lehetséges alapjára a nemi és a nemzetiségi megkülönböztetésen kívül. Az idézett rendelkezés alapján az EU elismeri, hogy létezik a szexuális orientáció miatti diszkrimináció, és feladatául tûzi ki az ezzel szembeni intézkedések megtételét. ( ILGA-Europe, 2000. 20. o.)
Mindazonáltal a 13. cikkely az általános jogi alapelvek között kapott helyet, így nem áll meg önmagában, nincs közvetlen hatálya, hanem lehetõvé teszi az EU szerveinek, hogy ennek megfelelõ jogszabályokat alkosson, ha úgy látja jónak, és ha hatáskörrel rendelkezik az adott esetben.
Az Amszterdami Szerzõdés hatályba lépését megelõzõen az Európai Bíróság gyakorlatát az jellemezte, hogy az “egyenlõ bánásmód”, mint általános jogelv alkalmazását és ezen keresztül a nemi diszkrimináció kérdését az egyes nemekkel szemben kialakított társadalmi szerepek és elvárások alapján értékelte és nem akarta azt az egyenlõség elvének egy általánosabb szintjére terelni. (Jenei, 2002. 150. o.) Jól példázza ezt a felfogást az a döntés, mely szerint nem megkülönböztetõ jellegû egy olyan vállalati szabályzat, amely a hozzátartozóknak juttatandó utazási kedvezményt csak heteroszexuális pároknak adja meg, mert – a bíróság érvelése szerint – az nemcsak a “nõi” hanem a “férfi” párokat is kizárja a kedvezménybõl. (A felperes egyébként leszbikus volt. ) (Jenei, 2002. 149. o.)
Amint arra fentebb is utaltam: sem az említett döntések, sem az Európai Parlament 1998. szeptember 17-én kelt határozata – amely kinyilvánítja, hogy nem adják meg az Európai Uniós tagságot azoknak az országoknak, amelyek törvénykezéseikben vagy intézkedéseikben megsértik a homoszexuálisok emberi jogait – jelenleg semmilyen tekintetben nem kötik a magyar alkotmánybíróságot. Mégsem hagyható figyelmen kívül, hogy a határozat sokéves várakozás után a csatlakozás jól látható közeledtével született.
%%%
V. A 37/2002. (IX. 4.) alkotmánybírósági határozat értékelése
1. Az indítványok
Annak érdekében, hogy jól látható legyen az egyes alkotmánybírósági beadványok érvrendszere, az alábbiakban idõrendben gyûjtöm össze a határozat meghozatalát megelõzõ indítványokat a 199. §-ra koncentrálva.
Elsõ alkalommal 1993-ban a Budapesti Lambda csoport kezdeményezte a jogszabály alkotmányossági felülvizsgálatát. (ILGA -Europe, 2000. 100. o.) A dokumentumot Dr. Morvai Krisztina az ELTE Büntetõjogi Tanszékének adjunktusa fogalmazta meg. Eszerint a rendelkezés nemcsak az állampolgároknak a nemi szabadságban megnyilvánuló személyi szabadsághoz, illetve a magántitokhoz való alkotmányos jogát sérti, hanem az “egységes és mindenkire kötelezõ nemi erkölcs fenntartását és konzerválását tekinti céljának oly módon, hogy szexuális preferenciákat fogalmaz meg”. Egyfelõl azzal, hogy a heteroszexuális nemi kapcsolat terén a 14 éven felülieket felnõttnek és elég érettnek nyilvánítja ahhoz, hogy az ennek során a fiatalt érõ esetleges traumák terén – amely szintén negatív hatással lehet pszichoszexuális fejlõdésére – nem tartja szükségesnek a büntetõjogi védelmet; és ezt az elismert jogot a nemi életre vonja vissza arra az esetre, ha valaki vele azonos nemû személlyel ( a sértett esetén 18 éven felülivel, az elkövetõnél 14 és 18 év közöttivel) akar nemi életet élni. A látszat ellenére nemcsak a nagykorúakat érinti ez, mert nem tekinthetõ szabadnak az a fiatalkorú sem, aki abban a tudatban van, hogy partnerét a vele való kapcsolat miatt bármikor megbüntethetik.
Másfelõl a választható szexuális preferenciák közül egyedül a homoszexualitást emeli ki és rendeli büntetni, hiszen nem így jár el a magánélet szférájába tartozónak tekintett egyéb szexuális magatartásokkal kapcsolatban, mint például a házasságtörés, heteroszexuálisok orális vagy anális közösülése, vagy a történelem során szinte végig büntetett állatokkal való fajtalankodás. Egy plurális értékrenden nyugvó demokráciában, ahol az erkölcsök sokfélék lehetnek az ilyen különbségtétel megengedhetetlen. A társadalomban sokakból felháborodást válthat ki a sokféle örömszerzési mód közül az általuk “abnormálisnak” tekintett egyes szexuális magatartás. Ám ha erkölcsi megítélésük különbözhet is, a jog egységesen “normálisként” kezeli õket a homoszexualitás kivételével.
1996-ban Juhász Géza, aki azóta a Habeas Corpus Munkacsoport tagja, fordult kérelemmel a taláros testülethez. (ILGA-Europe, 2000. 109. o.) Ebben felveti, hogy a Btk. 209. szakasza – mely alapján a természet elleni erõszakos fajtalanság, valamint a 199.§ is sok más súlyos nemi bûncselekményhez hasonlóan nem magánindítványra büntetendõ – diszkriminatív, ellentétes az emberi méltóság alapjogával. Emellett természetesen a 199. § ellen is tiltakozott, melynek érvei lényegében nem különböznek a fentiektõl. Azt azonban, hogy problémaként veti fel az ügy kapcsán, hogy igen kis korkülönbségû résztvevõk szexuális kapcsolatát is kriminalizálja a törvény – példaként említi, amikor egy egy nappal múlt 18 éves és egy egy nap híján 18 éves szexuális kapcsolatában az “idõsebbet” bünteti -, nem tartom igazán nyomós érvnek. A jogszabályok más jogágakban is kénytelenek néha számszerû határokat húzni, ami szükségszerûen maga után vonja azt, hogy az e határokhoz közeli, de azokon mégis kívül rekedõ esetek helyzete méltánytalannak tûnik.
Juhász Géza ezeken túlmenõen a “fajtalanság” és a “természet elleni fajtalanság” kifejezéseket is alkotmányellenesnek találta. Kiindulópontul õ is bírálja, hogy a nemi bûncselekmények védett jogtárgyaként említett “nemi erkölcs” tulajdonképpen azt az üzenetet hordozza, hogy a lehetséges szexuális viselkedéskultúrák közötti választásban kíván eligazítani. Ebbõl következõen, mivel a törvény a hagyományos közösülésen kívül minden más szexuális érintkezést “fajtalanságnak” nevez, ezzel közvetetten állást foglal ezek ellen. Véleménye szerint “az emberi faj az a faj, ahol a szexnek leginkább önálló a funkciója, s elválik a reprodukciótól. A kifejezés tehát egyáltalán nem találó: a “fajtalanság” az emberi faj sajátja”. A “természet elleni” fordulathoz köthetõ legnépszerûbb indok az, hogy az ilyen kapcsolatból nem születhet gyermek, ezért természetellenes, míg a heteroszexuálisok esetében nagyobb esély van. “Ennyi erõvel persze természetellenes lehet egy 20 éves férfi és egy 50 éves nõ erotikus kapcsolata is.” (ILGA-Europe, 2000. 110.o.) Megjegyzem ezzel kapcsolatban is él a társadalomban tabu, igaz, ezt a jog nem értékeli.
A következõ állomás az volt, hogy a Budapesti II. és III. kerületi Bíróság felfüggesztette a többek közt természet elleni fajtalanság bûntette miatt folyamatban lévõ eljárást, és a 199. § alkotmányellenességének utólagos vizsgálatát kezdeményezte. Ebben az esetben már az elõterjesztõ személye is információ értékû lehet, hiszen egy bíróságot igazán nem lehet egyoldalú elfogultsággal vádolni; igaz, hogy jogilag a kérelmezõ személyének természetesen nincs jelentõsége az Alkotmánybíróság elõtt. Az indítvány indokaként utal a nemzetközi gyakorlatra, az emberi jogokra, valamint a meghatározott korhatár önkényességére, ezért alkotmányellenességére. Ezt egy rövid, a homoszexualitás büntetõjogi szabályozását felvázoló történeti áttekintéssel támasztja alá: az 1961-es Btk.-ban még 20 év volt a beleegyezési korhatár, amelyet a jelenlegi jogszabály leszállított 18-ra, ami viszont éppoly kevéssé indokolt, mint az eredeti volt, mégpedig azért, mert az ilyen vonzalom kialakulásának oka még nem tisztázott, így az sem állapítható meg, hogy egy fiatalkorú nemi fejlõdését hátrányosabban érinti egy nagykorú azonos nemûvel folytatott szexuális viszony, mint ugyanez heteroszexuális kapcsolatban.
A bíróság kezdeményezte annak vizsgálatát is, hogy a Btk. 200. §-ának (a természet elleni erõszakos fajtalanságról) önálló törvényi tényállásként való meghatározása az Alkotmány 70/A. § figyelembevételével alkotmányosan indokolt-e.
%%%
2. A határozat értékelése
A határozat súlypontja és a melegjogok szempontjából leglényegesebb része a Btk. 199. § megsemmisítése. Az Alkotmánybíróság mindenekelõtt leszögezte, hogy ebben az esetben a megkülönböztetés nem sért alapjogot, ezért nem indokolt a kérdéses jogszabályt az ennek megfelelõ ún. szükségesség/arányosság teszt szerint megítélni, hanem elegendõ az ún. ésszerûségi teszt alkalmazása. Utóbbi lényege, hogy az ezen az alapon vizsgált jogszabály akkor alkotmányellenes, ha a korlátozás összefüggésben áll valamely alapjoggal – ebben az esetben az emberi méltósággal -, és a megkülönböztetésnek nincsen objektív mérlegelés szerinti ésszerû indoka, vagyis önkényes. (35/1994. (VI. 24.) AB határozat)
A testület ilyetén jogcímválasztása felveti azt a kérdést, hogy kellõ súlyú alkotmányos védelmet biztosít-e a határozat a szexuális orientáción alapuló hasonló megkülönböztetések ellen? A IV. részben bemutattam, hogy az európai gyakorlatban, fõként az EJEB, döntéseiben a magánélethez való joggal, tehát egy alapjoggal összefüggésben vizsgálja, hogy az adott esetben történt-e diszkrimináció. Ekkor ugyanis a kérdéses rendelkezést a szigorúbb arányossági teszt alkalmazásával bírálja el. Az Alkotmánybíróság által kialakított gyakorlat szerint itt az kerül mérlegre, hogy az alapvetõ jog korlátozása egy másik alapvetõ jog vagy alkotmányos cél érdekében szükséges-e, és ha igen, akkor a korlátozással okozott jogsérelem arányban áll-e az elérni kívánt céllal. (18/2000. (VI. 6.) AB határozat) Az Alkotmány rendelkezései sem zárták volna ki az alapjogi sérelem megállapítását, noha az nem szól kifejezetten a magánszféra védelmérõl. (Uitz, 2002. 108. o.) Az Alkotmánybíróság korábbi határozataiból azonban levezethetõ, hogy az emberi méltósághoz való jogot a bíróság olyan szubszidiárius alapjogként értelmezi, amely magában foglalja a magánszféra védelméhez fûzõdõ jogot is, s mint ilyen, korlátozására a szükségesség-arányosság teszt követelményei alkalmazandóak.
A határozat kritikusai szerint a testület ezzel a döntésével egy lényegretörõbb, jogilag mélyrehatóbb, a melegjogok szempontjából egyértelmûbb indoklás helyett a “nehéz esetbõl” egyszerûen eldönthetõ technikai kérdést csinált. (Uitz, 2002. 110. o.) Schiffer András szerint “a testületnek fontosabb volt a széttartó nézetek között amolyan “langyos” megoldást találni, mint az, hogy egy jövõbe mutató jogpolitikai álláspontot alakítson ki a nemi önrendelkezés tárgyában”. (Schiffer, 2002. 119. o.) Az alacsonyabb alkotmányossági mérce pedig azt az üzenetet hordozza, hogy a bíróság inkább korlátozza saját kompetenciáját, befolyását a kérdés megítélésében és nagyobb teret enged a jogalkotónak olyan politikai döntések meghozatalában, melyekkel szemben kevés alkotmányos feltételt támaszt. (Uitz, 2002. 109. o.) Mindez azért válhat fontossá a késõbbiek során, mert a bíróság nem zárja ki olyan más büntetõ törvényi tényállás megalkotását, amely a fiatalkorút a felnõttel való szexuális kapcsolatában a köztük létezõ alárendeltségi viszonyra tekintettel védi.
Az ésszerûségi elemzés során az Alkotmánybíróság meghatározta, hogy az azonos szabályozási koncepción belül egymással összehasonlítható csoportot alkotnak azok a homoszexuális és heteroszexuális nagykorú személyek, akik 14 és 18 év közötti fiatalkorúakkal létesítenek beleegyezésen alapuló szexuális kapcsolatot. A továbbiakban azt vizsgálta, hogy a törvényhozó a bûncselekmény meghatározásakor “az alkotmányos követelményeknek megfelelõen különböztetett-e a 18 éven felüli elkövetõk és a 14-18 év közötti sértettek között”, vagyis mennyiben lehet ésszerû az ifjúság védelme érdekében a megkülönböztetés. Ezt követõen lehetséges diszkrimináció-párti érvként említette a gyermekvédelemhez való jogát az Alkotmány 67. § alapján, (Schiffer, 2002. 120. o.) amellyel kapcsolatban megállapította, hogy az ebbõl következõ állami kötelezettség alkotmányosan nem elegendõ súlyú a megkülönböztetés alkotmányosságához. Hozzáteszi, hogy más ilyen indokot sem állapított meg. Németh János párhuzamos indoklásában kifejti, hogy ez azt jelenti, hogy az eljárásban résztvevõk – és ezen inkább a törvényhozó részérõl az ügyben állást foglaló igazságügy miniszter értendõ – nem szolgáltattak elegendõ ismeretanyagot, akár tudományos érveket a megkülönböztetés igazolására. A bíróság ezzel nem zárja ki annak lehetõségét, hogy amennyiben ilyen valaha felmerül, az elfogadhatóvá tenne egy hasonló megkülönböztetést. Itt ismét megjelenik az alacsonyabb alkotmányossági mérce problematikája.
Az érveléssel kapcsolatos legfontosabb aggály azonban az, hogy a gyermekek védelemhez való joga nem “csekély súlyánál” fogva nem alkalmas a hátrányos megkülönböztetés alkalmazására, hanem azért, mert a bíróság nem ismerte el, hogy jelen alkotmányossági problémának semmi köze nincs az ifjúság védelméhez (Schiffer, 2002. 120. o.), fõkent, hogy elismerte (összhangban a Sutherland-ügyben az EJEB által megfogalmazottakkal), hogy a homoszexualitást elutasító társadalmi környezet sem elegendõ érv a különbségtétel elfogadásához. A fiatalok szexuális fejlõdésében, a lehetséges visszaélések tekintetében nincs jelentõsége az “elkövetõ” szexuális beállítottságának. Azzal, hogy az Alkotmánybíróság nem vállalkozott mindezek deklarálására, és az Alkotmány 70/A. §-ra hivatkozással mindössze a beleegyezési korhatár eltérése miatt semmisítette meg a 199. §-t, nem tett mást, mint megkerülte a valódi problémát: a fiatalok felnõttek általi szexuális kizsákmányolását, amely szexuális irányultságtól független, és nem szakított azzal a helytelen társadalmi beidegzõdéssel, amely szerint “a homoszexuálisok érdekvédelme nem valósulhat meg a fiatalok, illetve a gyermekek érdeksérelme nélkül” (Takács, 2002. 100. o.)
%%%
VI. Konzekvenciák
Folytatva az elõzõ részben írtakat: az AB határozat formálisan megoldotta az alkotmányossági problémát, komoly lépést téve a melegjogok terén. Az említett hiányosságok azonban rávilágítanak a döntés gesztusértékûségére; arra, hogy még mindig munkál a társadalom, és a bírák (tekintettel a különvéleményekre) kollektív tudatalattijában az a homofób elképzelés, amely a 199. §-t létrehozta: elõször is, hogy a homoszexuális magatartás eltanulható, valamint az a meggyõzõdés, hogy a homoszexualitás ettõl függetlenül is “természet elleni”, és, hogy a népesség heteroszexuális beállítottsága lenne kívánatos. (Takács, 2002. 96. o.)
Azt, hogy a határozat mögött nem áll – legalább jogalkalmazói szinten – valódi szemléletváltozás, az is bizonyítja, hogy a bíróság szerint nem alkotmányellenes a “fajtalanság”, valamint a “természet elleni fajtalanság” megbélyegzõ és elavult terminológiája, mivel érvelésük szerint ez olyan terminus technikus a büntetõjogban, amelynek alkalmazásával pontosan körülhatárolható az adott magatartásforma. Az Alkotmánybíróság arról sem vett tudomást, hogy egyik korábbi határozata (21/1996. (V. 17.) AB határozat) – melyben nem engedélyezte egy olyan homoszexuális érdekvédelmi szervezet nyilvántartásba vételét, melynek fiatalkorúak is tagjai lehetnek, a gyermek védelemhez való jogára és arra való hivatkozással, hogy az ilyen korú fiatalok nem rendelkeznek kellõ élettapasztalattal arra a kockázatvállalásra nézve, amelyet egy ilyen szerepvállalás késõbbi életükre nézve jelenthet – nem áll összhangban jelenlegi döntésével. A Habeas Corpus Munkacsoport elnevezésû jogvédõ szervezet szerint sokkal veszélyesebb a serdülõkre az, ha felnõttekkel folytatnak szexuális kapcsolatot, mintha “nyilvános kontroll alatt álló jogvédõ szervezethez csatlakoznak”. (Juhász-A. Tímár, 2002. 205. o.)
Ezek a fejtegetések elvezetnek a 199. § lényegéhez, a fiatalkorúak felnõttek általi szexuális kizsákmányolásához, a fizikai, pszichikai, társadalmi függõség okozta alárendeltség kérdéséhez, amelynek a határozat nem szentelt figyelmet. Itt kell megemlíteni, hogy az Alkotmánybíróság kompetencia híján nem dönthetett abban a kérdésben, melyet az indítványozók szintén felvetettek, hogy jelenleg nem bûncselekmény az, ha egy 14-18 év közötti személy 12-14 év közötti gyermekkel “fajtalankodik” (értendõ ezalatt akár homoszexuális kapcsolat is), noha az ilyen jellegû szexuális magatartás éppoly intenzív és a pszichoszexuális fejlõdést befolyásoló lehet, mint a közösülés. Úgy is fogalmazhatunk, hogy a jogalkotó kellõen érettnek tartja ezeket a fiatalokat egy ilyen döntésre. A 14 és 18 év közöttieket homoszexuális viszonylatban ugyanakkor nem tartotta elég érettnek ugyanerre egy felnõttel szemben. Nem gondolom, hogy egy 12-14 év közötti gyermek megfontoltabb döntést hozhat (homo)szexualitásával kapcsolatban, mint egy 14-18 éves. A két eset közti különbség abban a momentumban ragadható meg, hogy az utóbbiban az “elkövetõ” nagykorú; ráadásul a megrontás bûncselekményét követi el az a 18 éven felüli, aki 12-14 év közötti fiatallal fajtalankodik. Mindez alátámasztja azt a gondolatmenetet, hogy a fiatalkorúak egészséges szexuális fejlõdését – az így burkoltan megnyilvánuló törvényhozói szándék szerint is – sokkal inkább a felnõttekkel való kiegyenlítetlen szexuális kapcsolatok veszélyeztetik és újfent igazolják, hogy a 199. § célja valójában nem volt más, mint kifejezni a társadalom homoszexualitással kapcsolatos ellenérzéseit.
Juhász Géza és A. Tímár Eszter egy igen elgondolkodtató szemszögbõl világítja meg ugyanezt. Állításuk szerint az Alkotmánybíróság határozata nemcsak a melegjogok szempontjából aggályos az elõzõ fejezetekben kifejtettek okán, hanem a nõi és gyermekjogok miatt is. Kétségtelen, hogy a 199. §-nak volt olyan funkciója is, hogy a fiatalokat védje a felnõtt homoszexuálisok általi visszaélésektõl. Tapasztalatok szerint az esetek túlnyomó többségében az elkövetõk 35 éven felüli férfiak voltak, nõi elkövetõk jellemzõen nem fordultak elõ. A sértettek többnyire rossz szociális körülmények között élõ, az utcára került, bántalmazott, vagy állami gondozott ún. veszélyeztetett gyermek. Ezek a kapcsolatok tehát sohasem alapultak kölcsönösségen, mert a terheltek a fiúk elhanyagoltságával, nincstelenségével éltek vissza. A cikkírók szerint a 199. § abban a tekintetben is diszkriminatív volt, hogy heteroszexuális férfiak hasonló cselekményeivel szemben a leányok nem kaptak védelmet. ( Ahogy az sem tilos a férfiak számára, hogy bûnözõk által megkínzott és prostitúcióra kényszerített akár 14 éves lánnyal létesítsenek szexuális kapcsolatot.) Végkövetkeztetésük szerint, mivel a szexuális bûnözés jellemzõen férfibûnözés, “minden olyan megkülönböztetés, amely a homoszexuális visszaéléseknek, bûncselekményeknek a hasonló heteroszexuális cselekményekhez képest szigorúbb, vagy kiterjedtebb szankcionálásához vezet, egyúttal valójában a sértetti körre nézve is diszkriminatív: megvédi a férfiakat és a fiúkat a szexuális visszaélésektõl, de nem védi meg a nõket és a lányokat.”
( Szomorú folyománya ennek, hogy patriarchális társadalmunk a nõk szexuális kiszolgáltatottságát ezek szerint nem tekinti rajtuk esett sérelemnek.)
Végül érdemes megemlíteni Kiss László alkotmánybíró párhuzamos indoklását, melyben az állam további szerepvállalására hívja fel a figyelmet annak érdekében, hogy a fiatalok megalapozottabb döntést hozhassanak homoszexuális irányultságuk felvállalásáról, és hogy elõsegítse egy elõítélet-mentes társadalmi közeg kialakulását. Véleménye szerint kiváltképp az iskolarendszeren keresztül, a középiskolában megvalósítandó felvilágosítással lehetne ezt elõmozdítani, bemutatva a különbözõ szexuális irányultságok közötti választás következményeit “a különbözõ nézetek képviselõinek teret engedõ fórumok megszervezésével”.
A közelmúltban történt is hasonló kísérlet a Labrisz Leszbikus Egyesület szervezésében PHARE támogatással. (Solymár, 2002. 197.o.) A program keretében oktatási szakemberek és melegjogi aktivisták kívántak tanórai beszélgetést folytatni középiskolai diákokkal azzal a céllal, hogy megpróbálják eloszlatni a heteroszexuális fiatalokban a homoszexualitással kapcsolatos elõítéleteket. Néhány megtartott óra után a politika is tudomást szerzett a programról, s noha az nem volt törvényellenes, homofób nézetek hangoztatásával (például a szexturizmust szolgáló kerítéshez való hasonlítással) gyakorlatilag ellehetetlenítette azt.
Az ilyen esetek arra engednek következtetni, hogy igen erõs a társadalomban a homoszexualitással szembeni intolerancia, ezért az említett rosszemlékû elõzmények ellenére a jövõben valóban szükséges lenne megvalósítani a Kiss László által is megfogalmazottakat, különösen, mivel az Európai Unió is támogatja ezeket a kezdeményezéseket.
%%%
IRODALOM
Az Emberi Jogok Európai Bíróságának ítéleteibõl, 2002: In: Fundamentum, 3-4. szám
Birtalan Balázs, 1997: Halállal lakoljanak? Budapest, Cartafilus
Davies, Christie: Szexuális tabuk és társadalmi határok, In: A homoszexualitásról (szerk. Tóth László), Budapest, 1994
Fernandez, D., 1994: Ganümédész elrablása, Budapest, Európa
Garai Borbála, 2002: A börtönbõl a hálószobán át az anyakönyvezetõig In: Fundamentum, 3-4. szám
ILGA-Europe 2000: A szexuális orientáció az Európai Unióban és
Jeney Petra, 2002: Az összehasonlítás nehézségei In: Fundamentum, 3-4. szám
Juhász Géza-A. Tímár Eszter, 2002: Homofóbia és kisebbségi státusz In: Fundamentum, 3-4. szám
Magyarországon
Schiffer András, 2002: Kilúgozott alapjogvédelem In: Fundamentum, 3-4. szám
Solymár Ildikó, 2002: Forradalmi lépések In: Fundamentum, 3-4. szám
Takács Judit, 1998: Bevezetés a homoszexualizálás tudományába In: Replika, 33. – 34. szám
Takács Judit, 2002: Az intézményesített diszkrimináció vége? In: Fundamentum, 3-4. szám
Tóth László, 1994: A modern kori homoszexualitás néhány kérdése In: A homoszexualitásról (szerk. T. L.), Budapest
Uitz Renáta, 2002: A melegek jogai – de milyen alapon? In: Fundamentum, 3-4. szám
37/2002. (IX. 4.) AB határozat
18/2000. (VI. 6.) AB határozat
21/1996. (V. 17.) AB határozat
35/1994. (VI. 24.) AB határozat
