Az igazgatótanácsi tagok valamely közjogi szerv által történő közvetlen kinevezését lehetővé tevő olasz jogszabály visszatarthatja más tagállamok befektetőit.
Az AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA) a Milánó városa által létrehozott, gáz- és villamosenergia-ellátás közszolgáltatással megbízott részvénytársaság. Az értékpapírtőzsdére való 1998-as bevezetésekor e város a társaságban 51%-os részesedéssel rendelkezett. A társaság privatizációját követően a város úgy döntött, hogy részesedését 33,4%-ra csökkenti. Erre való tekintettel az AEM alapszabályába beillesztették Milánó városának arra vonatkozó jogát, hogy az igazgatótanácsi tagok legfeljebb egynegyedét közvetlenül kinevezze. Továbbá az alapszabály biztosítja számára azt a jogot, hogy részt vegyen a nem általa közvetlenül kinevezett igazgatótanácsi tagok listás választásában.
A közvetlen kinevezési előjog és a listás választáson való részvétel joga együtt lehetővé teszi Milánó városa számára, hogy az AEM igazgatótanácsában megőrizze az abszolút többséget, bár a részvényértékesítést követően a tőkében csak viszonylagos többségi részesedéssel rendelkezik.
A Federconsumatori, és más fogyasztóvédelmi szövetségek, valamint kisrészvényesek megtámadták a városi tanács azon határozatait, amelyek lehetővé teszik Milánó városa számára, hogy az AEM igazgatótanácsában megőrizze a többséget. Vitatják ezen előjogot, mivel az visszatarthatja az esetleges befektetőket attól, hogy AEM-részvényeket vásároljanak és csökkenti a társaságban való részesedésük értékét.
A Tribunale amministrativo regionale della Lombardia kéri a Bíróságtól, hogy bírálja el az ezen előjog alapjául szolgáló olasz jogszabály közösségi joggal való összeegyeztethetőségét.
A Bíróság megjegyzi, hogy a számára előterjesztett kérdések abból az előfeltevésből indulnak ki, hogy csak a közrészvényesek rendelkezhetnek ezen előjoggal. Megállapítja, hogy ezáltal az olasz jogszabály a közrészvényesek számára lehetővé teszi azt, hogy valamely részvénytársaság igazgatótanácsának a tevékenységében jelentősebb mértékben vegyenek részt annál, mint amit a részvényesi minőségük egyébként lehetővé tenne. Így a befektetéseiket meghaladó mértékű befolyást gyakorolhatnak, ami korlátozza a tőke szabad mozgását.
Ezt az előjogot ugyanis egyrészről azon olasz jogszabály, amely nem rendelkezik a közrészvényes által közvetlenül kinevezhető igazgatótanácsi tagok számának korlátozásáról, másrészről pedig a közrészvényesnek a nem közvetlenül kinevezett igazgatótanácsi tagok listás választásában való részvétele teszi lehetővé.
A közrészvényesek számára olyan szabályozási eszköz nyújtásával, amely korlátozza más részvényesek azon lehetőségét, hogy ténylegesen részt vegyenek a társaság irányításában, az olasz szabályozás visszatarthatja más tagállamok közvetlen befektetőit.
Az a körülmény, hogy ezen intézkedés a polgári törvénykönyv rendelkezései között szerepel, és hogy a kinevezési jog gyakorlásához a részvényesi közgyűlésnek a határozatára van szükség, nem változtat az olasz rendelkezés korlátozó jellegén.
Az ilyen kinevezési jog ugyan nem megváltoztathatatlan, mivel az alapszabály későbbi felülvizsgálata során módosítható. Azonban mégis viszonylag erős védelmet élvez, mivel az alapszabály módosításához a részvényesek minősített többsége szükséges. Így még ha a közrészvényes már nem is rendelkezik az igazgatótanácsi tagok közvetlen kinevezéséhez szükséges többséggel, e joggal azonban továbbra is rendelkezhet.
Így amíg Milánó városa az AEM tőkéjében megőrzi a 33,4%-os részesedését, a befektetők számára lehetetlen e városnak az igazgatótanácsi tagok közvetlen kinevezéséhez kapcsolódó jogát eltörölni.
Következésképpen a Bíróság megállapítja, hogy a tőke szabad mozgásának elvét úgy kell értelmezni, hogy azzal ellentétes az olaszhoz hasonló nemzeti szabályozás.
(C-463/04. és C-464/04. sz. ügyek)
