A vasárnapi nyitvatartás példáján is jól látszik, hogy a kormány alapvető strukturális változásokat kíván elérni a hazai (élelmiszer) kiskereskedelem piacán. Ebbe a törekvésbe illeszkedik a kereskedelmi törvény év végén kihirdetett módosítása is, amelynek következtében a jövőben világörökségi területen nem üzemelhetnek diszkontok, nagyméretű szupermarketek és hipermarketek, tilos lesz a tartósan veszteséges működés, és 100 milliárd forint feletti éves árbevétel felett vélelmezett lesz, hogy az élelmiszer kiskereskedelmi lánc gazdasági erőfölényes helyzetben van az élelmiszer kiskereskedelem piacán. Mit gondol erről egy versenyjogász?
1. Mit mond az új szabályozás?
A kereskedelemről szóló törvény új 7/A§-a szerint a versenytörvény alkalmazása során megdönthetetlen vélelem áll fenn amellett, hogy az élelmiszer kiskereskedelem piacán gazdasági erőfölényben van az a vállalkozás(csoport), amelynek az élelmiszer kiskereskedelmi értékesítésből származó előző évi nettó árbevétele meghaladja a 100 milliárd forintot.
Erőfölénnyel való visszaélés esetén a Gazdasági Versenyhivatal az általános szabályok alakalmazásával járhat majd el, de csak a 2016. január 1-jét követően megvalósuló gazdasági erőfölénnyel való visszaélésekkel szemben. Ezt követően bíróság előtt is bárki hivatkozhat majd a visszaélésszerű magatartás jogellenességére.
Az új szabályozás kifejezetten megtiltja a két éven túli veszteséges működést, amelyre a jogalkotó az indokolás szerint az erőfölénnyel való visszaélés egy különös formájának tekint. Ez a tilalom már a 15 milliárd forintot meghaladó árbevétellel rendelkező cégekre is vonatkozik, és megsértése esetén a társaság nem folytathat napi fogyasztási cikk kiskereskedelmi értékesítésére vonatkozó tevékenységet.
2. Nemzetközi kitekintés: mindenhol fókuszban az élelmiszer kiskereskedelem
Elsőként fontos leszögezni, hogy nem újdonság, és egyáltalán nem kizárólag magyarországi sajátosság, hogy a politika gyanakvóan szemléli az egyre nagyobb méretű (élelmiszer) kiskereskedelmi láncok térnyerését és a kezükben koncentrálódó egyre jelentősebb piaci erőt. Amellett, hogy maga az Európai Bizottság is komolyan foglalkozik a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok kérdésével a kiskereskedelem vertikumában, az EU tagállamok mintegy felében létezik olyan szabályozás, amely a kiskereskedelmi láncok magatartását igyekszik korlátozni a (kisebb) beszállítóikkal szembeni aránytalan alkupozíciójukra tekintettel.
A nemzetközi szabályozás alapvetően két eltérő modellt követ. Egyes országokban a hatóságok speciális ágazati szabályok alapján léphetnek fel a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szemben. Más tagállamokban, így például Németországban nincs speciális ágazati szabályozás, hanem a versenyhatóság a kiterjesztően alkalmazott nemzeti versenyjogi szabályokat alkalmazza a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szemben.
Fontos azonban, hogy a versenyjog – legalább is az uniós versenyjog szerinti klasszikus formájában – nem alkalmas eszköz a kereskedelmi láncok beszállítókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatával szembeni fellépésre. A piaci részesedésekre tekintettel ugyanis az uniós versenyjog értelmében a kereskedelmi láncok egyetlen EU tagállamban sincsenek gazdasági erőfölényes helyzetben, ezért ellenük nem lehet az erőfölényes szabályok alapján fellépni. Ahol a jogalkotó mégis versenyjogi alapon kíván beavatkozni, ott kénytelen eltéríteni a nemzeti versenyjogot az egyébként mindenhol egységesen alkalmazandó uniós versenyjogtól, valamilyen módon kiterjesztve a nemzeti versenyjog tilalmát a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra. Mivel erre egyre több országban kerül sor, mára megfigyelhető, hogy az Európai Unió területén kezd megbomlani a versenyjogi szabályozás korábbi relatív egysége, és az egyre szigorodó tagállami versenyjogi szabályok mentén kialakult egy szürke zóna, amelybe tartozó magatartások versenyjogi megítélése országonként eltérő lehet.
A szigorúbb nemzeti szabályozás egyébként nem ellentétes az uniós versenyjoggal, azt az EU versenyjog kifejezetten megengedi az egyoldalú magatartások tilalma és szankcionálása kapcsán. A tagállamok így valóban szabadon dönthetnek arról, hogy a kiszolgáltatott piaci szereplők védelme érdekében szigorítják az erőfölényes helyzet megállapításának tesztjét, illetve akár olyan magatartásokat is visszaélésszerűnek minősíthetnek, amelyek az EU versenyjog alapján nem tiltottak. A szigorúbb tagállami szabályozásra jó példa Németország és Ausztria, ahol az EU versenyjog abszolút piaci erőn alapuló erőfölény tesztjén túl létezik egy relatív piaci erőn alapuló erőfölény teszt is. Ez alapján a kiszolgáltatott üzletfelekkel – pl. beszállítókkal – szemben még akkor is megállapítható a gazdasági erőfölény, ha egyébként kiélezett verseny zajlik az egyes “erőfölényes” piaci szereplők, így például a kereskedők – között.
3. Hazai háttér és az új szabályozás
A Magyarországon (élelmiszer) kiskereskedelmi tevékenységet végző vállalkozásokra már eddig is rendkívül szigorú magatartási szabályok vonatkoztak. A Gazdasági Versenyhivatal a beszállítók védelme érdekében immár lassan tíz éve jogosult fellépni a kereskedelmi törvény alapján a jelentős piaci erővel (“JPE”) való visszaélések ellen. Emellett speciális és még szigorúbb szabályok alkalmazandóak a mezőgazdasági és élelmiszeripari termékek beszállítóinak védelmére a tisztességtelen forgalmazói magatartás tilalmáról szóló törvény (“Tfmtv.”) szerint, amely alapján a Nemzeti Élelmiszerlánc-biztonsági Hivatal (NÉBIH) jogosult eljárni, és jogsértés esetén akár a versenyügyekben alkalmazotthoz mérhető mértékű bírságokat kiszabni.
A mostani jogszabály módosítás úgy vezeti be a gazdasági erőfölényes helyzet megdönthetetlen vélelmét (lásd 1. szövegdoboz), hogy a JPE és tisztességtelen fogalmazói magatartást tiltó szabályok megmaradnak. Bár a JPE, a Tfmtv. és a versenyjogi szabályok között az élelmiszer kiskereskedelem vertikumában nem lesz jogtechnikai értelemben vett kollízió, mivel a JPE szabályokhoz képest lex specialis a Tfmtv, amelyhez képest pedig szintén lex specialis a versenytörvény gazdasági erőfölénnyel való tilalma, mégis kérdés, hogy a gyakorlatban miért van szükség arra, hogy a jelenleg hatályos szigorú szabályokon túl még a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalma is alkalmazható legyen az élelmiszer kiskereskedelmi láncok magatartására. Első ránézésre az sem egyértelmű, hogy az új szabályozás – a Tfmtv. már eleve szigorú szabályaira tekintettel – egyáltalán jelent-e, és ha igen, akkor milyen szigorítást a kiskereskedelem szempontjából.
4. Új perspektíva: a versenytársak védelme
Bár a jogszabály első olvasata alapján nem egyértelmű, a jogszabály indokolása alapján azonnal nyilvánvalóvá válik, hogy az erőfölényes helyzet megdönthetetlen vélelmének bevezetése alapvetően eltérő célokat szolgál, mint a korábbi hazai, illetve a legtöbb EU tagállamban megtalálható szabályozás, amelyeknek a célja az üzletfelekkel szemben fennálló relatív piaci erőből (erőfölényből) eredő anomáliák rendezése, azaz a beszállítók védelme a kereskedők esetleges tisztességtelen piaci gyakorlataival szemben. A beszállítók védelmét a magyar jog ugyanis már teljes mértékben biztosítja a Tfmtv. (és ún. non-food termékek esetében a kereskedelmi törvény) rendkívül szigorú szabályaira tekintettel. Ezek az ágazati szabályok sok esetben még szigorúbbak is a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalmához képest, amelynek a kiskereskedelmi láncok tevékenységére történő kiterjesztése ezért a beszállítók védelmével semmilyen módon sem indokolható.
A módosító jogszabály indokolása ennek megfelelően nem is hivatkozik a beszállítók védelmére: az indokolás szerint az erőfölényes szabályok alkalmazásának bevezetésére a “fogyasztók, illetve a hazai kis- és középvállalkozások érdekeinek védelme” érdekében volt szükség.
A (kisebb) versenytársak védelme, mint jogpolitikai cél egyébként nem csak az indokolásból, hanem a választott jogtechnikai megoldásból is egyértelműen kitűnik. Bár számos ország jogalkotója kiterjesztette nemzeti jogában az erőfölénnyel való visszaélés tilalmának alkalmazási körét, a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szembeni versenyjogi fellépés alapja jellemzően a relatív piaci erőn alapuló erőfölényes helyzet, és nem a hazai megoldás szerinti objektív küszöböt meghaladó árbevétel. Ez azért jelent fontos különbséget, mert a relatív piaci erőn alapuló erőfölényes helyzetre csak a kiszolgáltatott helyzetben lévő üzletfél javára lehet hivatkozni: a relatív erőfölényes helyzetre a versenytársak, amelyekkel szemben erőfölény nem állapítható meg, értelem szerűen nem hivatkozhatnak.
A hazai megoldás ugyanakkor egy árbevételhez között, megdönthetetlen törvényi vélelmet vezet be. Ezért, ha az árbevételi küszöb teljesül, bármely piaci szereplő (például egy kisebb, az árbevételi küszöböt nem teljesítő versenytárs, de végső soron akár egy másik, a törvényi vélelem alapján szintén erőfölényben lévő piaci szereplő is) hivatkozhat az erőfölénnyel való visszaélés tilalmának megsértésére. A magyar megoldás tehát alapvető koncepcionális különbséget jelent a relatív erőfölény elvén alapuló szabályozáshoz képest: míg az utóbbi esetében a szabályozás célja a kiszolgáltatott üzletfél védelme a kizsákmányoló típusú magatartásokkal szemben, a hazai szabályozás alapján az erőfölénnyel való visszaélés tilalma a versenytársak védelmét szolgáló eszközzé válik, amely lehetővé teszi a kiszorító hatású magatartások elleni fellépést.
A fentiek miatt a módosítás a látszat ellenére igen jelentős változásokat eredményezhet a szabályozási környezetben, hiszen míg az eddigi hazai szabályok (a külföldi példákhoz hasonlóan) a beszállítók védelmét szolgálták, az erőfölényes szabályok alkalmazását kiterjesztő módosítás célja elsődlegesen a versenytársak védelme. Ez egy olyan, eddig nem érvényesülő jogalkotói szándék, amely számos szereplő piaci tevékenységét érzékenyen érintheti.
5. A módosítás hatása a gyakorlatban
Azáltal, hogy a szabályozásban hangsúlyosan megjelenik a versenytársak védelme, mint védett jogi érdek, a módosítás alapvetően átírja a kiskereskedelmi tevékenységre irányadó jelenlegi szabályozási keretet. Fontos azonban, hogy az erőfölényes szabályok alkalmazása nem csak a versenytársak közt fennálló (horizontális) viszonyrendszerben, hanem a beszállítókkal való (vertikális) kapcsolatokban is számos gyakorlati változást hozhat, amely szintén továbbgondolást érdemel. A teljesség igénye nélkül néhány gondolat az erőfölény vélelmének bevezetéséből fakadó legfontosabb változásokról:
• az eddigi szabályozáshoz képest az alacsonyabb piaci részesedésű vállalkozások életében is megjelenik teljesen új kategóriaként a kiszorító hatású magatartások tilalma, amelynek célja a versenytársak védelme;
• tipikus kiszorító hatású magatartás a költség alatti értékesítés/felfaló árazás: bár a beszerzési ár alatti értékesítés eddig is tilos volt az élelmiszer kiskereskedelemben, azonban az erőfölényes szabályok alkalmazásának bevezetése komoly szigorítást jelent, mivel már az is jogellenes lehet, ha a kereskedő bár a beszerzési árnál magasabban, de a versenyjogi szempontból irányadó költségszinteknél (AAC, illetve LRAIC) alacsonyabb áron értékesít; ezeknek a – beszerzési árnál mindenképpen magasabb – költségszinteknek a meghatározása ráadásul komoly nehézséget okoz, ezért a szabályozás komoly jogbizonytalanságot és kockázatot eredményez;
• általában kérdés, hogy a kiszorító vagy kizsákmányoló típusú magatartások esetén mennyiben lesz alkalmazandó az erőfölényes szabályok alatt kialakított versenyhatósági és bírósági joggyakorlat, amelynek analóg alkalmazásával kérdésessé válhat számos jelenleg általánosan bevett gyakorlat és kondíció jogszerűsége; az erőfölényes szabályok alkalmazása ráadásul nem csak az egyoldalú (pl. árazási) magatartást érinti, hanem számos ponton érintheti a beszállítókkal való vertikális viszonyrendszert is (így például aggályossá válhatnak a kizárólagossági kikötések, amelyek eddig megfelelő ellenszolgáltatás mellett nem minősültek jogellenesnek);
• végső soron felmerül az is, hogy a fogyasztók irányában milyen következményei lehetnek az erőfölényes szabályok alkalmazásának, hiszen bizonyos jelenleg jogszerűen alkalmazott árazási magatartások gazdasági erőfölényes helyzetben akár a fogyasztók irányában tanúsított visszaélésnek, kizsákmányoló magatartásnak is minősülhetnek.
Ami a tartósan veszteséges működés tilalmát érinti, annak elsődleges célja szintén egyértelműen a kisebb versenytársak védelme. A jogalkotó szerint ugyanis a tartósan veszteséges működés közvetett módon gazdasági erőfölénnyel való visszaélés, hiszen célja a versenytársak kiiktatása azzal, hogy a nagy tőkeerejű vállalkozás “megveszi a piacot”. Ami a szabály gyakorlati hatását jelenti, két kérdésre szükséges rávilágítani:
• A tartósan veszteséges működés tilalma már az alacsonyabb, 15 milliárd forintos árbevételi küszöb elérése esetén is alkalmazandó lesz. Ugyanakkor ez a kisebb paci szereplőkre is irányadó tilalom sokkal enyhébb a költség alatti értékesítés/felfaló árazás erőfölényes szabályokból eredő tilalmánál, amely sokkal rövidebb időhorizonton, és végső esetben akár termékre/termékkategóriára lebontva is értelmezhető lehet, így közvetlenül befolyásolhatja a napi árazási politikát.
• A fentiek kapcsán az is felmerül, hogy a szabály egyáltalán alkalmas-e a szándékolt cél elérésére, azaz a kisebb versenytársak védelmére a nagy láncok túlzottan alacsony árazásával szemben. A nagyobb láncok ugyanis már csak a méretgazdaságosságból fakadóan is jellemzően eleve hatékonyabban működnek és alacsonyabb beszerzési árakat tudnak kialkudni. Így egy kevésbé hatékony kisbolthoz képest még ugyanolyan árréstömeg alkalmazásával is alacsonyabb polci árat tudnak biztosítani, azaz veszteséges működés nélkül is “meg tudják venni a piacot”, pusztán azért, mert hatékonyabbak. A veszteséges működés tilalma ezért a gyakorlatban várhatóan nem azt fogja eredményezni, hogy a nagyobb piaci szereplők felhagynak a (kisboltok számára) “túlzottan alacsony” árazással, hanem sokkal inkább a fejlesztéseket és az innovációt fogja korlátozni. A néhány év távlatában veszteséges működés ugyanis jellemzően nem a túlzottan agresszív árazási politikából, hanem az olyan nagyberuházások könyvekben történő leírásából ered, amelyeket nem lehet áremelésekkel rövid távon ellentételezni, hanem csak hosszabb távon térülnek meg.
6. Konklúzió
A törvénymódosítás indokolása szerint a gazdasági erőfölény törvényi vélelmének bevezetése “önmagában nem jelent semmilyen hátrányt, csak akkor, ha a vállalkozás valamilyen módon visszaél ezzel az erőfölényével”. A fentiek alapján azonban jól látszik, hogy – a GVH és a bíróságok jogértelmezése függvényében – a módosítás alapvető változásokat is eredményezhet a hazai piacon működő számos kereskedelmi lánc életében, mind a beszállítókkal, mind a versenytársakkal, illetve végső soron akár a fogyasztókkal való viszonyrendszer tekintetében.
Ami a versenytársak közti viszonyrendszert illeti, fontos kiemelni, hogy a szigorúbb erőfölényes szabályok csak azokra a kiskereskedőkre vonatkoznak, amelyek élelmiszer értékesítésből származó árbevétele – más kapcsolt vállalkozások árbevételével együtt – meghaladja a 100 milliárd forintot. A “kisboltok” és azon hálózatok esetén, amelyek nem kapcsolt vállalkozásokból épülnek fel, és ezért nem teljesül az árbevételi küszöb, a szigorúbb szabályok nem lesznek alkalmazandóak, így akár jelentős versenyelőnyre tehetnek szert olyan piaci magatartások alkalmazása révén, amelyekre a nagyobb árbevétellel rendelkező csoportoknak a jövőben adott esetben már nem lesz lehetőségük.
Érdekesség az új szabályozással kapcsolatban, hogy a módosító törvény Parlament általi elfogadását követően a Köztársasági Elnök vétóval élt. A vétó azonban csak a tartósan veszteséges működést előíró szabályhoz kapcsolódott, amely a Köztársasági Elnök álláspontja szerint eredeti formájában felvetette a közvetett hátrányos megkülönböztetés lehetőségét, amely összeegyeztethetetlen az uniós jog letelepedés szabadságát biztosító szabályaival. A Parlament a Köztársasági Elnök vétójára tekintettel a veszteséges működés tilalmához kapcsolódó, eredetileg 50 milliárdos árbevételi küszöböt 15 milliárdra csökkentette. Ezzel a jogalkotó álláspontja szerint megszűnt az uniós jogi aggály, mivel a 15 milliárdos árbevételi küszöb már kellően alacsony ahhoz, hogy a szabály ne csak a külföldi tulajdonban álló nagy cégekre vonatkozzon, és ezáltal ne legyen diszkriminatív.
A szerző álláspontja szerint ugyanakkor nem csak a Köztársasági Elnök vétójában foglalt aggály a megfontolandó, hanem az is, hogy nem jelentkezik-e a hátrányos megkülönböztetés ugyanúgy a gazdasági erőfölény vélelmét bevezető szabállyal kapcsolatban is, amely szintén komolyan korlátozza a nagyobb árbevétellel rendelkező piaci szereplők magatartását. Az uniós jog diszkrimináció tilalmának megsértése különösen akkor merülhetne fel, ha a törvényi vélelemhez kapcsolódó 100 milliárdos árbevételi küszöböt (a kapcsolt vállalkozásokra vonatkozó árbevétel-számítási szabályra is figyelemmel) jellemzően a más tagállamban székhellyel rendelkező társaságok által irányított, multinacionális kereskedelmi láncok teljesítenék, míg a hazai tulajdonban álló vállalkozások árbevétele a küszöb alatt maradna.
Függetlenül azonban attól, hogy az erőfölény törvényi vélelmének bevezetése mennyiben van összhangban az uniós joggal, illetve attól is eltekintve, hogy mennyiben elfogadható az a jogpolitikai cél, amelyen a módosítás alapul, az új szabályozás álláspontom szerint jogtechnikai szempontok miatt is átgondolandó.
Elsőként problémát jelent az, hogy a jogalkotó az erőfölényes helyzetből következő különleges felelősséget nem korlátozza a relatív piaci erő elve alkalmazásával a kiszolgáltatott üzletfelek viszonylatára. Ezzel ugyanis olyan atipikus helyzet jön létre, amelyben a piac több erőfölényes szereplője egymással szemben is felhívhatja gazdasági erőfölény tilalmának megsértését. Tovább súlyosbítja ezt a problémát, és ténylegesen akár komoly versenytorzulást is okozhat, hogy a jogalkotó az erőfölényes helyzetből fakadó különleges felelősséget csak a piac néhány, az árbevételi küszöböt meghaladó árbevétellel rendelkező szereplőjére telepíti, míg a kisebb árbevétellel rendelkező, de még mindig jelentős méretű piaci versenytársak mentesülnek a felelősség alól.
Végső soron pedig az is alapvetően kérdéses, hogy mennyiben biztosítható a jogalkotó által védeni kívánt jogi érdek a versenyjog eszközével: míg a versenyjog alapvető célja a gazdasági hatékonyság és az innováció védelme, a módosítás a magasabb termelékenységgel nyíltan szembehelyezkedve kifejezetten a munkahelyteremtést, illetve a kis és középvállalatok védelmét tűzte ki célul. Ezek a célok oly mértékben esnek távol a versenyjog által védett értékeken, hogy versenyjogba történő beemelésük a versenyjog rendszerén belül feloldhatatlan konfliktusokat eredményez. Ezért ha a jogalkotó felül kívánja írni a versenyjog alapját szolgáló közgazdasági alapvetéseket, akkor azt álláspontom szerint a versenyjog integritásának megőrzése érdekében célszerűbb a versenyjog rendszerén kívüli, és szükség esetén a versenyjogot felülíró szabályozás útján megtenni.
