2021 tavaszán az Európai Bizottság merész húzásra szánta el magát, hiszen egy olyan összefonódás (Illumina / Grail ügy) vizsgálatát kezdeményezte, amely nemhogy az objektív EU-s közösségi küszöbszámokat nem haladta meg, de egyetlen EU tagállam nemzeti versenyjoga szerint sem lett volna engedélyköteles az irányadó árbevételi tesztek alapján. A bíróság felülvizsgálati eljárását természetesen komoly várakozások övezték, amelynek lezárásaként az Európai Törvényszék végül 2022 nyarán megerősítette az Európai Bizottság újszerű megközelítését, ezzel pedig akár új időszámítás kezdődhet az innovatív iparágak akvizícióinak elbírálásában.
A vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló 139/2004/EK tanácsi rendelet („EU-s Fúziós Rendelet”) 22. cikke vagy másnéven az ún. „Holland klauzula” alapján egy vagy több tagállam kérelmezheti a Európai Bizottságtól („Bizottság”) bármely olyan összefonódás megvizsgálását, amely ugyan nem haladja meg az EU-s Fúziós Rendelet szerinti küszöbszámokat, de hatással van a tagállamok közti kereskedelemre, és azzal fenyeget, hogy jelentősen befolyásolja a versenyt a kérelmező tagállam(ok) területén.
Ugyan explicit döntésre ebben a kérdésben valóban nem született korábban precedens, mégis hallgatólagos egyetértés övezte azt a megszorító értelmezést, miszerint a 22. cikk kizárólag olyan összefonódások esetén alkalmazandó, amelyek minimálisan a kérelmező tagállam(ok) törvényei alapján engedélykötelesek volnának (ti. meghaladják a bejelentéskötelezettséghez rendelt – jellemzően árbevétel alapú – küszöbszámokat). Ehhez képest a Bizottság 2021. márciusában egy teljesen új megközelítést hirdetett meg.
Ezen megközelítés szerint
kérelmezhető olyan összefonódások áttétele is a Bizottsághoz, amelyekhez az áttételt kezdeményező tagállamok(ok) törvényei alapján nem volna szükséges versenyhivatali jóváhagyás.
A Bizottság egy szoft iránymutatása keretében részletesen elmagyarázta, hogy a „pálfordulása” mire vezethető vissza. Az új irány fő indoka eszerint az volt, hogy a Bizottság szeretné megelőzni – különösen az innovatív piacokon – az ún. killer acquisition-öket, amely alatt valamely újfajta és ígéretes, de az összefonódás bejelentése szempontjából alacsony árbevétellel rendelkező vállalkozások felvásárlását, majd ezek eltűntetését, „fiókba tevését” kell érteni. A Bizottság aláhúzta, hogy ideális jelöltek a 22. cikk szerinti áttétel szempontjából azok az összefonódások, amelyek kapcsán legalább az egyik fél árbevétele nem feleltethető meg a jelenlegi vagy jövőbeli „verseny potenciáljának”. Ilyen verseny potenciállal bírhatnak, például, a startup-ok, a frissen piacra lépő vállalatok vagy egyébként innovatív szereplők a piacon.
Az új megközelítést elsőként az Illumina/Grail összefonódás kapcsán tesztelte a Bizottság. Az Illumina egy genetikai és genomelemzéshez szükséges következő generációs szekvenálási rendszereket fejlesztő, gyártó és forgalmazó egyesült államok-beli nagyvállalat. A társaság 2020. szeptemberében szerződést kötött a szintén egyesült államok-beli, a rákszűrési tesztek területén aktív biotechnológiai vállalat, a Grail feletti irányítás megszerzésére. Mivel a Grail-nek nem származott az Európai Unió-ból árbevétele, így az összefonódáshoz sem az EU-s Fúziós Rendelet, sem pedig a tagállami törvények alapján nem volt szükség versenyhivatali jóváhagyás beszerzésére.
Az összefonódás 2020. decemberében került a Bizottság látókörébe egy panasz formájában, amelynek értékelését követően 2021. februárjában a Bizottság tájékoztatta a tagállamokat az összefonódásról, és felhívta őket a 22. cikk szerinti áttétel kezdeményezésére. A Bizottság felhívására Franciaország reagált elsőként, amely áttételi kérelméhez később csatlakozott Belgium, Görögország, Hollandia, Norvégia és Izland is. Az áttételi kérelmet (és csatlakozó kérelmeket) 2021. áprilisában fogadta be a Bizottság elsősorban potenciális piacelzárásra és áremelő hatásokra hivatkozással.
Az Illumina 2021. áprilisában megtámadta a Bizottság ügyindító döntését a Törvényszék előtt, mely kérelmet a Törvényszék 2022. júliusában elutasított. A Törvényszék aláhúzta, hogy a 22. cikk szó szerinti értelmezéséből az olvasható ki, hogy az „bármely” összefonódás kapcsán alkalmazható, így a törvényből nem vezethető le a bejelentési kötelezettséghez kapcsolódó szűkítés. Hasonlóképpen utalt a Törvényszék a teleologikus értelmezésre is, amelynek megfelelően a 22. cikk szerinti áttétel egy olyan korrekciós mechanizmusnak tekinthető, amely orvosolja az árbevétel alapú bejelentési kötelezettség alkalmazásából eredő hiányosságokat. A Törvényszék szerint tehát a 22. cikk biztosítja a Bizottságnak azt a fajta flexibilitást, amely lehetővé teszi, hogy megvizsgáljon olyan összefonódásokat is, amelyek ugyan nem lennének egyébként bejelentéskötelesek, de mégis jelentős hatással lehetnek a versenyre a közös piacon.
Összeségében
a Törvényszék döntése egyrészről tisztázta a helyzetet, hiszen megerősítette a Bizottság értelmezését, ezzel egyidejűleg azonban jelentős bizonytalanságot is keletkeztetett a piacon, mivel a piaci szereplők – különösen a gyorsan változó, innovatív iparágakban – ezen döntéstől kezdve már nem lehetnek teljesen bizonyosak abban, hogy az eddig kizárólag objektív szempontok szerint eldönthető (ti. árbevétel alapján számolt), jóváhagyást nem igénylő összefonódásuk nem lesz-e mégis utólag a 22. cikk szerinti áttétel alapján bizottsági eljárás tárgya.
Szélsőséges értelmezés szerint egy küszöbszámokat meg nem haladó összefonódás abban az esetben lenne csak teljes biztonságban a 22. cikk szerinti áttétel szempontjából, ha a felek minden egyes tagállami hatóságot értesítenének az összefonódásról, majd az értesítéstől számított – az áttételre nyitva álló – 15 munkanapos határidő minden tagállam esetében áttételi kérelem előterjesztése nélkül járna le. Mindez természetesen abszurd és teljesen életszerűtlen elvárást jelentene a hatékonyan lezárható tranzakciókban érdekelt piaci szereplők számára.
Összehasonlításként érdemes felidézni, hogy a Bizottság újítása a hazai fúziókontrollban jártas szereplőknek nem teljesen ismeretlen fejlemény. Magyarországon a jogalkalmazó Gazdasági Versenyhivatal („GVH”) már 2017-ben felismerte az érdemi árbevétellel még nem, de verseny potenciállal annál inkább rendelkező társaságok felvásárlásában rejlő piactorzítás veszélyeit, és emiatt egy új ügyindítási alap megteremtésének a szükségességét. Ennek megfelelően, a 2017-es fúziós reform bevezette a 24. § (4) bekezdést a 1996. évi LVII. törvény a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról („Tpvt.”)-be. Eszerint pedig már az olyan összefonódások is a GVH vizsgálata alá vonhatók, amelyek ugyan nem haladják meg az egyébként mindkét érintett vállalkozásra (ti. vevő és céltársaság) külön-külön is megkövetelt küszöbszámokat, azonban „nem nyilvánvaló, hogy az összefonódás nem csökkenti jelentős mértékben a versenyt” az érintett piacon, és az érintett vállalkozás-csoportok nettó árbevétele együttesen az ötmilliárd forintot meghaladja.
A magyar szabályozás a fenti újabb bizottsági hozzáállástól tehát némiképp eltér, hiszen tartalmaz egy minimum összárbevételi küszöböt (ötmilliárd forint), azonban lényegében ugyanarra a megközelítésre építve az egyébként objektív bejelentési kötelezettség alá nem tartozó összefonódások vizsgálatának a lehetőségét teremtette meg akár olyan esetekben is, amikor a céltársaság még praktikusan nem generált árbevételt, de az érdemi potenciál már tetten érhető.
Eltérés továbbá, hogy míg a magyar jogalkotó törvényi szinten rögzítette az új ügyindítási alapot, addig a Bizottság a szabályozás módosítása nélkül, a már meglévő rendelkezéseket kezdte el megváltozott hozzáállásával összhangban értékelni. A magyar szabályozás mellett korábban már hasonló hibrid – árbevételi és nem árbevételi – küszöböket tartalmazó megoldás született Ausztriában és Németországban is.
További érdekességként szolgálhat a Bizottság ezen újszerű értelmezése különösen a Digitális piacokról szóló jogszabály („DMA”) 14. cikkével együttesen értelmezve. A DMA 14. cikkének megfelelően az ún. „kapuőröknek” ugyanis tájékoztatniuk kell a Bizottságot az általuk végrehajtott felvásárlásokról és egyesülésekről. A Bizottság elé a DMA tájékoztatási kötelezettsége alapján feltételezhetően számos olyan felvásárlás fog kerülni, amely alkalmas jelölt lehet a 22. cikk szerinti áttétel újszerű alkalmazására.
Erre, és a Törvényszék megerősítő döntésére is tekintettel a Bizottság a jövőben valószínűsíthetően gyakrabban fog élni a 22. cikk adta lehetőségekkel olyan összefonódások esetében is, amelyek egyébként nem bejelentéskötelesek egyik tagállamban sem.
A fentiek szerint ez különösen a biotechnológiai és digitális szektorokban lehet releváns, kisebb árbevételű, de annál nagyobb verseny potenciállal bíró szereplők (pl. startup-ok, frissen piacra lépők) felvásárlása esetében, amelynek fejleményeit érdemes lesz szorosan nyomon követni.
