Az Alkotmánybíróság 30/1992. számú határozatában húzta meg azt a zsinórmértéket, amely a véleménynyilvánítás szabadsága, illetve a közösség elleni izgatás bűntette elhatárolására alkalmas. Az alkotmánybírósági döntés alapján kialakult egy töretlen bírói gyakorlat, amely az ilyen bűncselekmények jogi megítélését mára egységessé tette.
A Fővárosi Ítélőtábla 3.Bf.111/2003. számú döntésében (amely BH 2005.46 szám alatt jelent meg) az elhíresült „rekesszétek ki” kijelentés kapcsán rámutatott, hogy „A közösség elleni izgatás törvényi tényállásában gyűlöletre uszít, aki másokat aktív, tevékeny gyűlöletre ingerel. A bűncselekmény (immateriális) veszélyeztető jellegéből következik, hogy a megvalósuláshoz nem elegendő csupán a veszély feltételezett volta (absztrakt veszély). A veszély a sérelem bekövetkezésének reális lehetőségét jelenti, vagyis olyan helyzet fennállását, amikor a folyamatnak a sérelem bekövetkezése irányába ható továbbfejlődése lehetőségével számolni kell. Nem elegendő az elkövető részéről annak előrelátása, hogy a felkeltett gyűlölet akár kiléphet az érzelmek zárt világából, és mások számára is érzékelhetővé válik. Nem a véleménynyilvánítás szabadságával él, hanem gyűlöletre uszít az, aki erőszakos cselekedetre ilyen magatartás, vagy tevékenység kifejtésére hív fel akkor, ha a veszély nem csupán feltételezett, hanem a veszélyeztetett jogok konkrétak, és az erőszakos cselekedet közvetlenül fenyeget. A bűncselekmény megvalósulásához a fenti hármas követelmény megvalósulása elengedhetetlen.”
Az ügyészség minden olyan ügyben, amelyben e hármas követelmény megvalósul, megindította, megindítja a büntetőeljárást. Ennek egyik friss példája az az eljárás melyben – az ügyészi vádemelést követően – tegnap a Pesti Központi Kerületi Bíróság első fokon Polgár Tamást közösség elleni izgatás bűntettében bűnösnek mondta ki. Ebben az ügyben a terhelt olyan konkrét kijelentést tett, amely a megkövetelt hármas elemet már álláspontunk szerint, és az első fokú bíróság döntése alapján is megvalósítja „…szedjetek össze húsz embert, menjetek le, és egy szó nélkül verjétek meg őket”. Ez az a konkrét magatartási forma, amely a kialakult bírósági gyakorlat szerint a közösség elleni izgatás megállapításához szükséges.
Az ügyészség korábban több ügyben megkísérelte tágítani a fenti gyakorlatot, ez azonban nem vezetett eredményre, felmentő ítéletek születtek.
Végezetül fontos megemlíteni egy, a hivatkozott alkotmánybírósági határozatban tett megállapítást: „A létrejött sajtószabadságban senki sem hivatkozhat külső kényszerre, aki a nyilvánosság elé lép. Minden sorral, amit leír, magát adja, és teljes erkölcsi hitelét kockáztatja. Politikai kultúra, és egészségesen reflektáló közvélemény csakis öntisztulással alakulhat ki. Aki tehát gyalázkodik, magát bélyegzi meg, és lesz a közvélemény szemében „gyalázkodó”. A gyalázkodásra bírálat kell, hogy feleljen. E folyamatba tartozik az is, hogy számolni kelljen magas kártérítésekkel. Büntetőjogi büntetésekkel azonban nem a közvéleményt és a politikai stílust kell formálni – ez paternalista hozzáállás –, hanem más jogok védelmében az elkerülhetetlenül szükséges esetekben szankcionálni.”
Az ügyészségnek, mint büntetőügyekben eljáró állami szervnek, büntetőjogi kérdésekben kell állást foglalnia. Egyéb állásfoglalásra nem terjed ki a hatásköre.
Fentiekre tekintettel a Budapesti XIV. és XVI. kerületi Ügyészség Bayer Zsolt, a Magyar Hírlap publicistája ellen, az említett napilap 2013. január 5. napján megjelent kiadásában közölt – a Szigethalmon történt események kapcsán született – írásában tett megállapításai miatt érkezett, közösség elleni izgatás bűntette miatti feljelentést bűncselekmény hiányában elutasította.
