Közbeszerzéseknél a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének előírása nem minősül jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérőek lehetnek
A Hochtief AG anyavállalat 100%-os tulajdonában álló, német jog szerinti Hochtief Solutions AG (korábban: Hochtief Construction AG) magyarországi fióktelepe egy gyorsított meghívásos közbeszerzési eljárásban kívánt ajánlatot tenni. Az ajánlatkérő (az Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság) a közbeszerzési eljárásban való részvétel feltételeként megállapított gazdasági és pénzügyi alkalmasság követelménye tekintetében előírta, hogy az ajánlattevőknek be kell nyújtaniuk az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozó beszámolójukat. Az ajánlatkérő ezzel kapcsolatban minimumkövetelményként azt határozta meg, hogy az említett beszámolók szerinti, mérleg szerinti eredmény nem lehet egynél több alkalommal negatív.
A Hochtief Solutions szerint a részvételi felhívásnak az említett követelménye a más EU-tagállamok (például Németország) számviteli szabályai szerint működő cégeket hátrányosan érinti a magyarországi honosságú cégekhez képest. A német cég ezzel kapcsolatban megjegyzi, hogy minden évben át kell adnia az anyavállalatának az elért nyereségét, és emiatt, valamint a nyereség átadását szabályozó német számviteli előírások alkalmazása következtében a mérlege rendszeresen negatív, vagy nulla. A magyar hatóságok azon észrevételével kapcsolatban, hogy az alkalmasságát megfelelő külső cégek bevonásával is igazolhatta volna, a német cég kifejtette, hogy nem állt szándékában külső erőforrást igénybe venni a pénzügyi alkalmasságának igazolására.
A felmerült jogvitában eljáró Fővárosi Ítélőtábla azt kérdezi az Európai Bíróságtól, hogy az ajánlatkérő az uniós közbeszerzési irányelv értelmében jogosult-e az ajánlattevő gazdasági és pénzügyi alkalmasságáról kizárólag egyetlen mutatószám, a mérleg szerinti eredmény alapján dönteni, amely ráadásul az egyes tagállamok számviteli jogszabályai szerint eltérő tartalommal bír. A magyar bíróság azt is szeretné megtudni, hogy a nemzeti számviteli jogszabályok közötti különbségek korrekciójaként elégséges-e az ajánlatkérő részéről a külső erőforrás bevonása lehetőségének biztosítása vagy az alkalmasság igazolásának más módjait is nyitva kell hagynia az ajánlattevő számára.
A mai napon meghozott ítéletében a Bíróság emlékeztet arra, hogy az irányelv értelmében az ajánlatkérő megkövetelheti az ajánlattevőktől a gazdasági és pénzügyi alkalmasság vonatkozásában egy minimális teljesítményszint elérését, valamint azt, hogy alkalmasságukat mérlegük benyújtásával igazolják. E tekintetben a Bíróság megjegyzi, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje nem határozható meg a mérlegre való általános utalással, hanem szükséges az, hogy az ajánlatkérő pontosan megjelölje a mérleg figyelembe veendő egy vagy több elemét. Ez utóbbiak meghatározása vonatkozásában az ajánlatkérő nagy mozgástérrel rendelkezik, melynek a korlátját az képezi, hogy az általa megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerződés tárgyával összefüggőnek és azzal arányosnak kell lennie.
Ezután a Bíróság kifejti, hogy mivel a társaságok éves beszámolóira vonatkozó tagállami jogszabályok nem képezik teljes uniós harmonizáció tárgyát, ezért nem zárható ki, hogy e jogszabályok között eltérések legyenek a mérleg egy adott elemével kapcsolatban, amelyre való utalással az ajánlatkérő meghatározta az alkalmasság minimális szintjét. A Bíróság ezzel kapcsolatban kiemeli, hogy az irányelv szerint az ajánlattevők gazdasági és pénzügyi alkalmasságának igazolását illetően az ajánlatkérők jogszerűen követelhetnek meg valamely adatot akkor is, ha – például jogszabályi eltérés miatt – objektíve nem minden potenciális ajánlattevő képes azt benyújtani. Ennélfogva az ilyen követelmény önmagában nem tekinthető hátrányos megkülönböztetésnek. Következésképpen a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének előírása nem minősül jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérőek lehetnek.
A Bíróság végül megállapítja, hogy a jelen helyzetben, amikor az anyavállalat döntése folytán a leányvállalat olyan nyereségátadásra kötelezett, ami a mérleg szerinti eredményét negatívvá teszi, és ami miatt nem felel meg a gazdasági és pénzügyi alkalmasság megkövetelt minimális szintjének, a leányvállalat a gazdasági és pénzügyi kapacitás meglétének alternatív igazolásaként csak egy más szervezet – elsősorban az anyavállalat – erőforrásainak bevonására támaszkodhat.
